Licencier un cadre: Obstacles et stratégies
Rahel Nedi
Rahel Nedi, LL.M., avocate spécialisée en droit du travail, est Senior Associate chez Suter Howald Rechtsanwälte à Zurich et exerce dans le domaine du droit du travail et de la protection des données. Elle conseille de nombreux clients et pratique le barreau.
Sonja Stark-Traber
Sonja Stark-Traber, LL.M., avocate, spécialiste en assurances sociales avec brevet fédéral, est associée chez Suter Howald Rechtsanwälte à Zurich et travaille dans le domaine du droit du travail et des assurances sociales. Elle conseille de nombreux clients et pratique le barreau.
Aides de travail appropriées
Liberté générale de résiliation – Également valable pour les cadres?
Le droit du travail suisse est basé sur le principe de la liberté de résiliation. Cela signifie qu’un contrat de travail à durée indéterminée peut en principe être résilié à tout moment par les deux parties contractantes par le biais d’une résiliation ordinaire. La résiliation n’a pas besoin de motifs particuliers pour être légale. Le Code suisse des obligations (CO) ne prévoit pas de disposition légale spécifique protégeant mieux les cadres contre les congés que les autres travailleurs.
La liberté de résiliation n’est toutefois pas absolue. Elle est parfois limitée par l’interdiction du licenciement abusif selon l’article 336 CO, qui s’applique également si l'on doit licencier un cadre. Un licenciement est abusif lorsqu’il intervient pour certains motifs considérés comme non admissibles par la loi. La liste de l’art. 336 CO n’est, toutefois, pas exhaustive.
Dans deux de ses récents arrêts (ATF4A_ 44/2021 du 2.6.2021, consid. 4.3.3.; ATF 4A_186/2022 du 22.8.2022, consid. 4.3), dans lesquels il s’agissait d’évaluer le caractère prétendument abusif du licenciement de cadres, le Tribunal fédéral a toutefois souligné que l’intérêt de l’employeur à la liberté de licencier des collaborateurs disposant de compétences décisionnelles considérables et d’une grande responsabilité devait être fortement pondéré. L’employeur doit en principe avoir la possibilité de restructurer de tels postes.
Le comportement exigé des cadres est également soumis à des exigences plus élevées: ils doivent se comporter de manière responsable. Ainsi, le Tribunal fédéral a reproché le comportement rude et agressif d’une cadre de 37 ans envers des collaborateurs lors de l’évaluation du caractère abusif de son licenciement, en soulignant que les défauts de caractère à ce niveau sont particulièrement problématiques, car ils peuvent avoir des effets négatifs sur tout un secteur de l’entreprise (ATF 4A_130/2016 du 25.8.2016, consid. 2.2).
Outre le licenciement abusif, la résiliation en temps inopportun (art. 336c CO), qui est prononcée pendant certaines périodes de protection (p. ex. en cas de maladie, d’accident, de grossesse, de service militaire) ce qui la rend invalide, limite aussi la liberté de résiliation. Ces périodes de protection s’appliquent également si l'on doit licencier un cadre.
Devoir de fidélité accru
Tous les travailleurs sont astreints au devoir de fidélité selon l’art. 321a CO. Ils sont tenus de sauvegarder les intérêts de l’employeur en toute bonne foi. Selon la pratique bien établie du Tribunal fédéral, les travailleurs occupant un poste de direction ou à responsabilité sont soumis à un devoir de fidélité accru, car ils ont souvent accès à de nombreuses stratégies commerciales, données financières et informations personnelles sensibles. En conséquence, l’évaluation d’une violation des obligations est plus sévère et la poursuite des rapports de travail peut très vite s’avérer totalement inenvisageable pour l’employeur. C’est notamment le cas pour les cadres qui, en raison de leur domaine de responsabilité, occupent une position de confiance marquée, comme les cadres supérieurs, où des violations moins graves des obligations peuvent constituer un motif suffisant pour un licenciement avec effet immédiat. Les violations du devoir de fidélité peuvent en outre, dans certaines circonstances, avoir des conséquences pénales.
Particularités d’ordre pratique
Dans la pratique, la position de cadre implique souvent des conditions spécifiques pertinentes lors du licenciement:
- Délais de congé octroyés généralement plus longs: alors que la loi prévoit des délais de congé de un à trois mois selon les années de service (art. 335c CO), des délais plus longs sont souvent convenus par contrat pour les positions de cadre, par exemple trois, six ou même douze mois.
- Clauses de non-concurrence: Il est fréquent que les cadres qui ont connaissance de clients commerciaux, de secrets d’affaires ou de secrets de fabrication soient soumis à une prohibition de faire concurrence post-contractuelle selon les articles 340 ss. CO. Pour être valable, cette clause doit satisfaire aux exigences légales et peut parfois devenir caduque en cas de licenciement.
- Indemnités de départ: en plus du droit au salaire, les cadres n’ont en principe, en Suisse, aucun droit légal à une indemnité de départ («Severance Pay») du seul fait de la fin des rapports de travail (exception: art. 339b CO). Néanmoins, les indemnités de départ sont courantes dans la pratique quand il faut licencier un cadre. Dans les sociétés cotées en bourse, le versement d’indemnités de départ aux membres du conseil d’administration, de la direction ou du conseil consultatif est en principe interdit (art. 735c CO).
- Statut d’organe: les cadres, en particulier les cadres supérieurs, peuvent avoir, en plus de leur statut de travailleur, un statut d’organe selon le droit des sociétés. Le statut d’organe implique des obligations et des risques de responsabilité propres et peut rendre l’évaluation juridique de l’embauche et de la cessation des rapports de travail plus complexe que pour les travailleurs ordinaires.
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Procédure en cas de résiliation
La procédure de licenciement d’un cadre suit en principe les mêmes règles générales, mais son statut nécessite quelquefois que l’on y regarde de plus près.
- En principe, nulle obligation de consulter: comme pour les autres travailleurs, il n’existe en principe pas, dans le droit du travail privé, d’obligation légale pour l’employeur d’auditionner les cadres ou de leur adresser un avertissement préalable avant de procéder à un licenciement ordinaire. Une audition peut toutefois être pertinente dans certaines circonstances pour déterminer si un licenciement était abusif ou injustifié.
- Documentation minutieuse recommandée en cas de motifs liés à la performance ou au comportement: quand bien même il n’est pas nécessaire d’indiquer de motif dans le cadre d’un licenciement ordinaire, il est recommandé, dans la perspective d’une éventuelle procédure, que l’employeur documente ses reproches et consigne les comportements négatifs ou les prestations insuffisantes dans des évaluations annuelles des collaborateurs ou, par exemple, en adressant des avertissements aux personnes concernées.
- Compétence: pour les cadres, il convient de vérifier qui est légalement habilité à résilier le contrat. Un licenciement effectué par une personne qui n’est pas compétente ou qui ne dispose pas d’un pouvoir de signature suffisant peut être nul, les défauts pouvant toutefois être réparés dans certaines circonstances.
- Aspects liés au droit des sociétés: pour les cadres occupant un poste au sein d’un organe, il faut s’assurer que les éventuels mandats (p. ex. conseil d’administration, conseil de fondation) soient convenablement résiliés, qu’une révocation en bonne et due forme ait eu lieu et que les mutations nécessaires soient effectuées au registre du commerce. Dans le cas des entreprises cotées en bourse, les changements significatifs en matière de personnel peuvent en outre être soumis à l’obligation de publication.
Une solution pragmatique – l’accord de résiliation
Compte tenu de la complexité potentielle de la fin des relations de travail des cadres, notamment en ce qui concerne les délais de congé plus longs, les clauses de non-concurrence, les informations sensibles et le souhait d’une séparation nette, un accord de résiliation est souvent une solution pragmatique.
Un accord de résiliation est un contrat bilatéral par lequel l’employeur et le travailleur mettent fin à la relation de travail d’un commun accord. Il s’agit d’une alternative à la résiliation unilatérale.
Pour les cadres, l’accord de résiliation peut régler les points suivants:
• les modalités exactes de la résiliation
• une éventuelle libération de l’obligation de travailler pendant la durée restante des rapports de travail, souvent appelée «Garden Leave»
• le montant d’une indemnité de départ
• le traitement des bonus, des options sur actions ou d’autres éléments variables de la rémunération
• la formulation du certificat de travail • la clarification de la validité ou de la suppression d’une clause de non-concurrence
• la renonciation aux mandats (conseil d’administration, conseil de fondation)
• la façon de communiquer à l’interne et à l’externe le départ de l’intéressé
• la confidentialité concernant la conclusion et le contenu de l’accord de résiliation Il convient toutefois de noter que les accords de résiliation sont également soumis à des limites juridiques et ne doivent pas servir à contourner le droit impératif. Un accord qui désavantage excessivement le travailleur pourrait, dans certains cas, être invalide.
En résumé
Les cadres sont soumis aux règles générales du droit du travail en matière de résiliation, il n’existe pas de protection particulière contre les congés. Les délais de congé plus longs, les clauses de non-concurrence, un éventuel statut d’organe et un devoir de fidélité accru sont toutefois fréquents dans la pratique. Si les accords de résiliation offrent souvent une solution des plus pragmatiques, il est toutefois recommandé de se faire conseiller par un spécialiste du droit du travail avant d’entamer leur rédaction.
