Modifications de commande: Pour les contrats de construction
Dr iur. Matthias Streiff
Matthias Streiff est avocat et dirige le cabinet «Streiff Rechtsanwälte AG» à Wetzikon (www.this-law.ch); il est spécialisé dans le droit immobilier et de la construction. Depuis 1993, il travaille dans le secteur de l'immobilier sur le plan opérationnel, judiciaire et en tant que conseiller. Il a notamment publié sur le contrat d'entreprise et le contrat de courtage, l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, la propriété par étages ou les impôts sur les gains immobiliers. Il est éditeur du portail en ligne WEKA BauRechtPraxis et chargé de cours dans des hautes écoles spécialisées/instituts d'enseignement privés.
Les prestations, les délais et les prix sont fixés. Pacta sunt servanda – les contrats doivent être respectés – tel est le principe du droit romain. C'est aussi le point de départ du contrat d'entreprise dans le Code des obligations.
Mais dans la pratique, les projets de construction ont d'autres besoins, car le maître d'ouvrage a besoin d'une certaine marge de manœuvre lors de la commande. Il existe différentes options.
Un contrat d'entreprise qui suit strictement le CO ne peut en principe être modifié que par un nouveau consensus, c'est-à-dire un « avenant » convenu d'un commun accord. Toutefois, l'art. 377 CO accorde au donneur d'ordre des droits de résiliation unilatéraux, qui peuvent également être exercés dans le cadre de résiliations partielles. Le donneur d'ordre peut ainsi renoncer à des prestations partielles, mais il doit indemniser intégralement l'entrepreneur. Le client ne peut pas obliger l'entrepreneur à fournir des prestations supplémentaires, car celles-ci ne sont pas prévues par l'art. 377 CO. L'entrepreneur peut refuser la demande de prestations supplémentaires.
Droit de modification contractuel
Un contrat d'entreprise soumis à la norme SIA 118 contient des accords contractuels sur les modifications de commande. Ça fait partie de la liberté contractuelle. La norme SIA 118 règle les besoins pratiques du chantier : le maître d'ouvrage peut modifier unilatéralement le mode de fabrication ou la quantité uniquement si le caractère général de l'ouvrage reste inchangé. Une modification unilatérale concernant la rémunération n'est bien sûr pas possible.
Le droit de modifier unilatéralement la commande par le client ne découle pas de la loi et doit donc être expressément convenu dans le contrat lui-même par l'insertion de clauses de modification ou par l'intégration forfaitaire de la norme SIA 118. Les modifications de commande dans le cadre de la norme SIA 118 entraînent des changements de quantités, des prestations supplémentaires ou réduites et, par conséquent, des ajustements de prix. Il est tout aussi important de noter que le déroulement des travaux et la coordination des livraisons sont également affectés, ce qui a des répercussions sur les délais et les échéances. Si l'entrepreneur est contractuellement tenu d'accepter de telles modifications de commande – il n'a pas le droit de refuser d'exécuter la prestation –, il a en revanche droit à des ajustements de prix et de délais en cas de modification de commande.
Important : Si une modification de la commande nécessite une adaptation du permis de construire, c'est au maître d'ouvrage et à son architecte de s'en occuper.
Rémunérations en cas de modification de la commande selon la norme SIA 118 art. 86 à art. 89
Prix unitaire : selon la norme SIA 118 Si une modification de commande change la quantité à un prix unitaire par rapport à ce qui est prévu dans le cahier des charges, on fait la différence suivante :
Prix unitaire : si la différence ne dépasse pas 20 %, le prix unitaire convenu reste valable pour toute la quantité. En cas de modifications supérieures à 20 %, c'est-à-dire visant plus de 120 % ou moins de 80 %, un nouveau prix unitaire est convenu pour la partie excédentaire ou insuffisante. Ce prix supplémentaire est basé sur le coût initial. Le contrat d'entreprise peut toutefois déroger à la limite de 20 % et fixer une autre limite de tolérance.
- Pas de prix unitaire : si le maître d'ouvrage demande, par le biais d'une modification de la commande, une prestation pour laquelle le cahier des charges ne prévoit pas de prix unitaire, un prix unitaire supplémentaire doit être convenu à titre de supplément. Le prix unitaire doit être fixé sur la base du prix unitaire de la prestation contractuelle la plus similaire et sur la base des coûts initiaux (primauté de la poursuite des prix). Si aucun accord n'est trouvé, le maître d'ouvrage peut faire exécuter les travaux en régie. Si aucun accord n'est conclu sur le prix, les prix du marché s'appliquent en principe (ATF 4A_125/2017 du 20.11.2017).
- Prix forfaitaire : si une modification de la commande entraîne une modification d'une prestation à rémunérer forfaitairement, un supplément ou une réduction de prix est convenu pour cette prestation. Le prix forfaitaire convenu est remplacé ou complété par un tel supplément de prix. Ce supplément de prix est basé sur la base de coûts au moment de la modification de la commande (primauté de la poursuite du prix).
- Si aucun accord n'est conclu, la rémunération est calculée en régie. C'est élégant, mais en l'absence d'accord sur le tarif en régie, cette référence n'est d'aucune aide. À cet égard, le Tribunal fédéral a statué dans un arrêt récent (ATF 4A_125/2017) qu'en cas de litige sur le montant de la rémunération de telles prestations, aucun décompte en régie ne doit être effectué. Le supplément de prix doit être fixé de manière objective, indépendamment de la structure des coûts et de l'appréciation de l'entrepreneur. L'objectif est d'objectiver le calcul. C'est pourquoi, en cas de prix forfaitaires convenus, la détermination des suppléments de prix doit généralement se faire en fonction des prix généraux du marché au moment de la modification de la commande. Le tribunal doit prendre une décision discrétionnaire lors de la fixation de ces prix supplémentaires et tenir compte de tous les éléments de prix avancés par les parties.
Conclusion : Avant de commencer les travaux après une modification de la commande, il faut se mettre d'accord sur un prix. Mieux encore, il faut ajouter la possibilité de modifier la commande directement dans le contrat du projet de construction et y préciser aussi les critères de détermination du prix en fonction de la situation. Sans accord sur les avenants, il faudra faire face à des procédures coûteuses.
Recommandations de produits
Important : La norme SIA 118 va être mise à jour pour suivre les changements dans le droit des contrats d'entreprise qui entreront en vigueur le 1er janvier 2026. Il se peut qu'il y ait d'autres changements à ce moment-là.
Rémunération en cas de modifications de commande selon le CO
Si les parties s'accordent sur des modifications de commande dans le cadre de contrats d'entreprise régis uniquement par le CO, il convient de fixer les prix et les délais.
Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le prix de l'ouvrage en cas de modification de la commande, l'art. 374 CO s'applique. La rémunération de la modification de la commande est donc calculée sur la base de la valeur du travail et des dépenses de l'entrepreneur (art. 374 CO). À notre avis, les prix du marché doivent également être appliqués dans ces cas. Si la modification de la commande correspond à une renonciation à une prestation partielle, cela est subsumé par analogie sous l'art. 377 CO dans les contrats purement CO.
Gestion des avenants et délais
Il est préférable de conclure un contrat écrit concernant la modification de la commande, avec des clauses sur la prestation, la qualité, les délais et les prix.
Une modification de commande peut avoir une influence sur les délais contractuels convenus au préalable, en particulier les délais d'exécution. Les délais de paiement ou les acomptes sont également concernés, et il peut y avoir des pénuries d'approvisionnement. Tout cela doit être réglé dans le nouveau contrat.
Il va de soi que les modifications de commande doivent être gérées avec précision sur le plan administratif et technique. Des défauts de construction peuvent également apparaître dans les divergences de construction par rapport aux modifications de commande, les surcoûts nécessitent des accords correspondants et le respect des délais et des échéances est rapidement lié à des retards et à des dommages-intérêts. La traçabilité des modifications de commande est ici déterminante. Il faut respecter la nouvelle loi sur les contrats d'entreprise concernant les réclamations pour vices et les délais correspondants, en vigueur dès le 1er janvier 2026.
Pour les commandes qui ne sont pas encore définitivement fixées, les parties du secteur de la construction ont tout intérêt à se conformer à la norme SIA 118 et à convenir ainsi d'une réglementation fondamentalement appropriée.
Abus liés à la modification des commandes
La possibilité pour le maître d'ouvrage de modifier à tout moment sa commande a toutefois donné lieu à certains abus : des contrats d'entreprise sont conclus prématurément, avant même que les prestations exactes et les délais approximatifs puissent être définis. Le droit de modification prévu par la norme SIA 118 est alors censé régler le problème.
Un exemple est le contrat d'entreprise avant l'obtention d'un permis de construire définitif : dans certaines circonstances, il faut tenir compte de conditions ou d'ajustements du projet qui contredisent les plans initiaux. Il y a alors des modifications de commande avant le début des travaux. Une telle procédure est contraire à l'exigence de la norme SIA 118, art. 5, al. 1, selon laquelle l'appel d'offres suppose un projet suffisamment clair. Si les travaux de construction commencent déjà avec des modifications du projet et de la commande, ça conduit à une planification dynamique continue, dans laquelle les délais, les prestations et les prix, mais souvent aussi la qualité, sont constamment remis en question et modifiés.
Une autre absurdité consiste à soumettre chaque instruction du maître d'ouvrage à une procédure d'avenant en tant que modification de commande, ce qui ralentit et complique le déroulement des travaux. Si le maître d'ouvrage choisit une autre couleur pour une peinture, il s'agit plutôt d'une concrétisation de la commande initiale que d'une modification de commande.
Voici toutefois quelques exemples de véritables modifications de commande : l'utilisation d'enduits synthétiques (produits à base de résine synthétique) à la place d'enduits minéraux. Une telle modification peut avoir d'autres propriétés physiques et nécessiter une nouvelle planification. Le changement de matériaux isolants dans la façade peut, par exemple, modifier les exigences en matière de protection contre l'incendie. Il faut faire preuve de discernement. Cela peut également se produire si de nouvelles dispositions légales ou réglementaires sont soudainement introduites pendant la phase de construction.
Important : Dans la mesure du possible, il vaut mieux régler la question des matériaux avant de commencer la construction, c'est-à-dire dans le contrat initial. Les deux parties doivent toujours documenter les avenants avec les modifications de commande de manière à jour, précise et écrite.
