Réprimande: Enjeux de l’avertissement en droit du travail
Dr. Nicole Vögeli Galli, avocate spécialisée en droit du travail
Après une activité de plusieurs années au du Tribunal des prud’hommes de Zurich et au service juridique d’une grande banque, l’auteur travaille depuis l’année 2000 en tant qu’avocate. Elle est devenue en 2002 partenaire du cabinet Küng & Vögeli (anciennement Engel & Küng). En 2007, elle conclut avec succès sa formation d'avocate FSA spécialisée en droit du travail. WEKA Business Media l’engage depuis 2007 en tant que conseillère sur différents thèmes en lien avec le droit du travail.
Aides de travail appropriées
Mesures disciplinaires générales et particulières
Les manquements au contrat de la part des salariés peuvent faire l'objet de sanctions disciplinaires de la part de l'employeur. C'est notamment le cas en cas de non-respect des ordres et des instructions donnés par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, ainsi qu'en cas de manquement aux obligations de conduite. En matière de sanctions pour de tels manquements, la loi distingue les mesures disciplinaires générales et les mesures disciplinaires particulières :
- Mesures générales: réprimande, blâme, licenciement ordinaire, congé immédiat, demande de dommages-intérêts. Elles sont admises à tout moment dans le respect du droit.
- Mesures particulières: sanctions d’ordre (amendes, prolongation de la période d’essai, mutation, suspension), qui nécessitent une base dans un règlement d’entreprise conforme à la LTr (art. 38).
Ces deux catégories sont cumulables.
Sanctions d’ordre: cadre strict
Les mesures disciplinaires spéciales ont pour seul but la «sanction», ce qui leur confère un caractère purement punitif. Les sanctions ne doivent pas entraîner un enrichissement de l’employeur. Une réglementation appropriée des sanctions disciplinaires comprend la description des faits constitutifs, l’adéquation des sanctions, l’audition de la personne mise en cause et une procédure de recours. Tout cela doit être consigné dans le règlement d’entreprise, qui est en outre soumis au contrôle de l’autorité cantonale avant son entrée en vigueur.
Ainsi, si un employeur souhaite, par exemple, en cas d’absence non justifiée, exiger une amende en plus de la comptabilisation d’heures négatives et/ou d’une retenue sur salaire, il doit avoir établi un règlement d’entreprise dans lequel la sanction disciplinaire souhaitée – en l’occurrence l’amende – est réglementée de manière appropriée. Toutefois, comme un règlement d'entreprise n'est obligatoire que pour les entreprises industrielles, il est peu probable qu'une entreprise non industrielle dispose, dans la pratique, d'un règlement conforme à la loi.
Il est important que les employeurs réfléchissent bien aux mesures disciplinaires concrètes à adopter et à mettre en œuvre en fonction des différents incidents. Les employeurs doivent être conscients qu'ils sont, en fin de compte, liés par leur décision. Les mesures disciplinaires doivent donc être appliquées de manière aussi uniforme et cohérente que possible. Cela implique également que les employeurs prennent à nouveau des mesures disciplinaires en cas de nouveaux incidents ou si les performances ne s’améliorent pas, faute de quoi ils perdraient leur crédibilité.
Licenciement avec ou sans réprimande
La réprimande n’est pas réglementée par la loi. D'un point de vue juridique, il s'agit d'une injonction de comportement négative qui doit se rapporter à un manquement concret de la part du salarié. Les tribunaux se penchent sur la question de l'avertissement principalement dans le cadre de licenciements avec effet immédiat, où elle est souvent exigée pour des fautes moindres.
Un licenciement ordinaire peut être notifié sans avertissement préalable ni audition, tant qu’il n’est pas abusif ou discriminatoire, et que les délais de protection sont respectés. Il existe une liberté de licenciement.
Avant de procéder à un licenciement, l’employeur peut opter pour une mesure plus clémente, comme une réprimande, notamment lorsqu’il s’agit d’infractions mineures et/ou s’il souhaite maintenir l’employé en fonction. Ce dernier cas peut se présenter pour diverses raisons, par exemple en raison d’un comportement par ailleurs irréprochable, de bonnes performances ou d’une pénurie de main-d’œuvre qualifiée
En principe, l’employeur est lié par la mesure qu’il a prise. Cela signifie qu’après avoir prononcé un avertissement, de nouveaux incidents doivent être constatés pour justifier un licenciement ordinaire, faute de quoi il peut y avoir abus. Toutefois, cela ne s’applique que si le salarié a confiance dans la poursuite de la relation de travail et a réalisé des investissements. En d’autres termes, l’employeur peut revenir sur sa décision de se limiter à un avertissement et prononcer tout de même un licenciement. Le Tribunal fédéral précise à ce sujet qu’un licenciement sans nouveaux incidents après un avertissement peut paraître étrange, voire inapproprié, mais qu’il ne rend pas pour autant le licenciement abusif (Tribunal fédéral TF 4A_189/2023 4.10.2023).
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Spécifier clairement les conséquences
Une réprimande, au sens du droit du travail, permet de signaler clairement au salarié le manquement qui lui est reproché et de le mettre en garde contre les conséquences – généralement le licenciement – d’une nouvelle infraction. En matière d’avertissements ouvrant la voie à un licenciement sans préavis, le Tribunal fédéral n’exige pas nécessairement la menace de licenciement sans préavis elle-même, mais une déclaration sans équivoque indiquant que le comportement incriminé ne sera plus toléré. En d’autres termes, l’avertissement doit certes mentionner le comportement incriminé, mais sans nécessairement préciser les conséquences en cas de récidive. Si le comportement est mentionné, toutes les conséquences possibles peuvent être énumérées de manière exhaustive. Si aucune conséquence n’est brandie, mais qu’une simple désapprobation est exprimée, il ne s’agit pas d’une réprimande, mais d’un blâme.
Quelle que soit la gravité de l'incident, il est recommandé d'énoncer clairement les conséquences possibles en cas de récidive, afin d'éviter toute ambiguïté.
La forme écrite renforce la force probante
La réprimande en matière de droit du travail ne doit pas nécessairement respecter une forme particulière. Il est toutefois recommandé, dans tous les cas, de formuler cette réprimande par écrit afin d'éviter toute difficulté de preuve. La forme écrite ne doit pas nécessairement être celle prévue par la loi, c'est-à-dire avec une signature manuscrite ou une signature électronique qualifiée. Un avertissement peut tout à fait être notifié par e-mail. Ce qui est déterminant, c’est plutôt de pouvoir prouver la réception, ce qui n’est pas toujours possible avec les e-mails, les messages instantanés ou les SMS. Il est en revanche plus simple de faire confirmer par l’employé, sur la réprimande elle-même et en indiquant la date, la réception de la réprimande– mais pas son acceptation. Si l’employé refuse de le faire, voire refuse d’accepter la réprimande, celui-ci doit être prononcé en présence de témoins. La forme écrite remplit toutefois une deuxième fonction tout aussi importante : elle permet d’éviter tout malentendu quant au contenu de la réprimande.
Réprimande: une question de pertinence
Les réprimandes relevant du droit du travail revêtent une importance particulière notamment en matière de promotions, d’augmentations salariales, de licenciements et de certificats de travail. La question se pose donc de savoir jusqu’à quand une réprimande peut être prise en compte à ces fins. Il n’existe pas de réponse générale à cette question ; il convient toujours d’examiner chaque cas particulier. L’exemple du certificat de travail permet de bien illustrer ce principe. Dans le cadre d’une évaluation globale, celui-ci doit donner une image fidèle de l’ensemble de la durée d’emploi, l’accent étant mis sur les deux à trois dernières années. Les faits négatifs peuvent être mentionnés dans la mesure où ils sont pertinents pour l’évaluation globale et/ou ont même constitué le motif du licenciement. Les incidents mineurs, mais aussi les incidents plus graves qui, au final, concernent une période plus courte par rapport à la durée de l’emploi ou qui remontent à longtemps, ne devraient donc guère justifier leur mention dans le certificat de travail.
Dans la pratique, les réprimandes prononcés il y a des années sont souvent mis en avant pour justifier des licenciements sans préavis, des résiliations de contrat ou de mauvaises évaluations dans les certificats de fin de service. On peut toutefois se demander si cela est licite. En effet, les réprimandes constituent des données relatives aux employés. Le traitement des données dans le cadre des rapports de travail n’est en principe justifié que sous les conditions prévues à l’art. 328b CO. Les données des employés ne peuvent donc être traitées que dans la mesure où elles concernent leur aptitude à occuper le poste ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Il convient donc d’examiner pendant combien de temps une réprimande peut effectivement être pertinente pour l’un ou l’autre de ces points.
Il est évident que la réprimande perd progressivement de son importance en cas de bonne conduite ultérieure, à mesure que cette évolution positive se prolonge. La durée de cette pertinence varie en fonction de la nature et de la gravité du comportement fautif initialement reproché. En termes simples, on peut retenir que plus le comportement fautif était grave et plus la réprimande est récente, plus elle est susceptible d’être invoquée.
Destruction après «prescription»
Étant donné que les réprimandes relevant du droit du travail constituent des données concernant le salarié, les dispositions légales en matière de protection des données prévues par le droit du travail doivent être respectées non seulement lors de leur utilisation ultérieure, mais également en ce qui concerne leur conservation. Dès lors que, dans un cas particulier, la réprimande n’est plus pertinente pour l’évaluation de l’aptitude du salarié et/ou l’exécution du contrat de travail, celui-ci ainsi que tous les documents y afférents doivent être détruits. Le moment auquel la destruction doit avoir lieu est déterminé au cas par cas. Il n’existe donc pas de date d’expiration universelle pour une réprimande.
Le Préposé fédéral à la protection des données recommande un examen régulier du dossier personnel, suivi de la destruction des données qui ne sont plus nécessaires. Aucun intervalle de temps précis n’est mentionné. Un examen tous les cinq ans et lors du départ de l’employé serait probablement judicieux et réalisable dans la pratique. La plupart des réprimandes ne devraient toutefois plus être pertinentes après deux ans.
Tout comme en droit pénal, où l’inscription au casier judiciaire est effacée après un certain temps en fonction de la gravité de l’infraction et de la peine privative de liberté ou de l’amende prononcée, cela s’applique également à la suppression des réprimandes du dossier personnel. Cela semble judicieux, car en cas de poursuite de la relation de travail, il doit être possible de tirer un trait sur un comportement fautif ou une violation du contrat. En effet, au moment de la réprimande, l’employeur a délibérément choisi de ne pas procéder à un licenciement et de poursuivre la relation de travail. Étant donné que la suppression complète de la réprimande du dossier personnel n’intervient de toute façon que s’il n’y a pas eu d’autres incidents, il n’y a aucune raison de continuer à « punir » le salarié en conservant la réprimande.
Toutefois, comme il est difficile pour les employeurs d’évaluer si des documents pourraient encore s’avérer nécessaires pour une raison inconnue à ce jour, il convient d’éviter une suppression proactive. En effet, des réclamations de clients et des demandes de dommages-intérêts peuvent n’être formulées qu’après deux ans et raviver ainsi la pertinence d’une réprimande. L’employeur a donc un intérêt légitime à la conservation (art. 31 LPD), même s’il ne peut actuellement pas utiliser la réprimande, par exemple, pour un certificat de travail intermédiaire.
