Délai de protection: Règles en cas d’incapacité

Incapacité de travail?

Une première question – cruciale – se pose: l'employé est-il vraiment malade ou inapte au travail ? Souvent, la réponse n'est pas claire. En effet, il arrive malheureusement assez régulièrement que des collaborateurs invoquent ou exagèrent une prétendue maladie afin de bénéficier de la protection juridique qui en découle. En principe, ce sont les médecins qui ont à charge d'évaluer si l'inaptitude au travail est réelle. L'employeur peut exiger la présentation d'un certificat médical. Malheureusement, de nombreux médecins délivrent assez facilement des arrêts de travail (en particulier pour des troubles psychiques), même si l'incapacité de travail n'est pas nécessairement avérée. En réalité, les certificats médicaux ne sont que des moyens de preuve qui doivent être évalués en conséquence. Les tribunaux suisses leur accordent toutefois souvent une importance sacro-sainte, et ces certificats ne sont que très rarement remis en question. L'employeur conserve toutefois le droit, en cas de doute sur l'incapacité de travail, d'exiger à ses frais un examen par un médecin-conseil de son choix.

Le droit suisse reconnaît en principe la possibilité de résilier librement et à tout moment un contrat de travail. Seuls les délais de congé prévus par la loi et convenus contractuellement doivent être respectés. Toutefois, en cas d'empêchement de travailler pour cause de maladie ou d'accident, en cas de grossesse et de maternité, ainsi que pour les personnes effectuant un service, il existe une protection contre le congé limitée dans le temps, conformément à l'art. 336c CO.

Protection contre le congé pour cause d'incapacité de travail

A l'expiration du temps d'essai, l'employeur n'est pas autorisé à résilier le contrat de travail pendant un certain temps, conformément à l'art. 336c CO:

1. pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précédent et qui suivent ce service pour autant qu’il ait duré plus de onze jours;
2. pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service;
3. pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement;
4. pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement;
5. entre le début du congé de maternité prévu à l’art. 329f, al. 3, et le dernier jour de congé pris, mais pendant trois mois au plus à compter de la fin de la période de protection prévue à la let. C;
6. tant que dure le droit au congé de prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident, pour une période maximale de six mois à compter du jour où le délai-cadre commence à courir;
7. pendant le congé prévu en cas de décès de la mère;
8. pendant que le travailleur participe, avec l’accord de l’employeur, à un service d’aide à l’étranger ordonné par l’autorité fédérale.

Remarque: Les dispositions relatives à la protection contre le congé pour cause d'incapacité de travail prévues par le Code des obligations sont relativement contraignantes, ce qui signifie que seules des périodes de protection plus longues peuvent être convenues. En revanche, un licenciement prononcé pendant le congé de l'autre parent reste valable.

Résiliation durant le délai de protection

Les employeurs ne peuvent pas licencier leurs employés pendant une période d'empêchement de travailler, du moins tant que le délai de protection n'est pas échu.

Sont considérés comme des empêchements de travailler l'incapacité de travail due à une maladie ou à un accident. Le délai de protection s'applique également aux services obligatoires (armée, protection civile et service civil), à la grossesse, à la maternité et au congé de prise en charge d'un enfant gravement atteint dans sa santé. 

Exemple pratique: Lorsqu'une collaboratrice informe son supérieur hiérarchique qu'elle est enceinte, celui-ci résilie immédiatement son contrat de travail en respectant le délai de congé de deux mois. Une telle résiliation, prononcée pendant une période de protection, est invalide («nulle»). Le contrat de travail se poursuit comme si la résiliation n'avait pas été prononcée.

Période de protection et maintien du salaire en cas d'incapacité de travail

Le délai de protection contre le congé n'est pas coordonné avec l'obligation légale de maintien du salaire. Cette dernière est régie par l'art. 324a CO et dépend de l'ancienneté des collaborateurs. Selon que l'échelle bâloise, bernoise ou zurichoise a été choisie, la durée du maintien du salaire augmente avec la durée du contrat de travail. Toutefois, le maintien du salaire prend souvent fin avant la protection contre le congé. Dans de tels cas, il peut arriver que des salariés végètent dans une relation de travail non résiliée en ne percevant plus aucun salaire. Une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie permet de combler cette perte de revenu en cas d'absences prolongées. Il n'existe toutefois aucune obligation légale de souscrire une telle assurance.

Exemple pratique

Un collaborateur dans sa deuxième année d'emploi a été licencié pour fin mars, moyennant un délai de congé de deux mois. Le 1^er mars, il tombe malade et est en incapacité de travail pendant six semaines, soit jusqu'au 11 avril. Le délai de congé est prolongé de la durée de l'incapacité de travail, mais au maximum de la période de protection. La période de protection, dans la deuxième année d'emploi, est de 90 jours. Dans cet exemple, le délai de congé est prolongé de six semaines jusqu'au 12 mai. Comme la résiliation prend toujours effet à la fin du mois, le contrat de travail prend fin à la fin du mois de mai.

Pendant sa maladie, du 1^er mars au 11 avril, le collaborateur continue de percevoir son salaire pendant la durée légale ou convenue. Selon l'échelle bernoise applicable, le maintien du salaire dure quatre semaines, soit jusqu'au 28 mars. Passé cette date, le délai de protection ayant échu, il ne perçoit plus de salaire. Le 12 avril, il reprend le travail, perçoit à nouveau son salaire et travaille jusqu'à la fin mai.

En résumé

La protection contre le congé pour cause d'incapacité de travail est un élément important du droit du travail qui offre stabilité et protection aux salariés. Employeurs et salariés doivent toutefois connaître précisément et prendre en compte différentes réglementations individuelles et conséquences possibles, notamment en matière de maintien du salaire et d'assurances.