Salaire en cas de maladie: Solution échelonnée, solution de substitution ou solution complémentaire?
Dr. Stefan Rieder
Dr. Stefan Rieder, LL.M., avocat spécialisé FSA droit du travail, travaille comme avocat et notaire au sein du cabinet Schwager Mätzler Schneider dans les domaines du droit du travail, des assurances sociales, des contrats et des sociétés.
Aides de travail appropriées
La poursuite du versement du salaire en cas d'empêchement de travailler pour cause de maladie sans faute du travailleur est régi par l'art. 324a CO. Selon cette disposition, l'employeur doit verser le salaire correspondant pour un temps limité. En cas de maladie, les employés doivent donc gagner autant que s'ils avaient travaillé, ce qui correspond à un maintien du salaire à 100%. Ce maintien du salaire est limité par la loi à trois semaines pendant la première année de service, après quoi les échelles reconnues dans la pratique s'appliquent et la durée du maintien du salaire s'allonge au fur et à mesure des années d'ancienneté du travailleur. L'application de l'échelle bâloise, bernoise ou zurichoise dépend de la pratique judiciaire cantonale, mais il est également possible de convenir expressément, dans un contrat de travail ou un règlement du personnel, de l'échelle qui sera appliquée.
Dans la pratique, cette solution légale est souvent considérée comme non pertinente, attendu que les assurances collectives d'indemnités journalières en cas de maladie ont été spécifiquement conçues en vue d’assurer la poursuite du versement du salaire en cas de maladie. Par conséquent, seules des prestations réduites, dans la plupart des cas 80% du salaire, sont versées. Une telle réduction n'est toutefois pas automatiquement autorisée, car tout dépend de ce qui a été convenu exactement en matière d'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie. Conformément à l'art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat de travail normal ou une convention collective de travail peuvent prévoir une réglementation s'écartant de la solution légale des échelles si la réglementation en question est au moins équivalente pour le travailleur. Sur cette base, une solution dite de substitution peut être convenue par écrit. Toutefois, si l'accord n'est pas formulé correctement ou s'il est incomplet, il ne s'agit pas d'une solution de substitution mais uniquement d'une solution dite complémentaire.
Exigences en matière de solutions de substitution
L'objectif d'une solution de substitution est que l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie se substitue à la solution légale. En conséquence, l'obligation légale de poursuite du versement du salaire en cas de maladie ne s'applique plus, même si l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ne verse pas de prestations ou les suspend. Pour qu'une solution de substitution puisse être convenue, les prestations de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie doivent être au moins équivalentes à celles prévues par la solution légale, qui prévoit le maintien du salaire à 100 %, mais uniquement pour un temps limité et en fonction de l'ancienneté. Une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie est généralement considérée comme équivalente si elle verse pendant au moins 720 jours des indemnités journalières d'un montant d'au moins 80% du salaire déterminant en cas de maladie. Les primes de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie doivent être prises en charge à hauteur d'au moins 50% par l'employeur. Il est également possible de convenir d'un délai de carence afin qu'il n'y ait pas droit au maintien du salaire pendant les absences de courte durée. Toutefois, ce délai de carence ne peut excéder deux à trois jours et pourrait inciter les collaborateurs malades à se rendre au travail pour éviter une réduction de salaire.
D'un point de vue formel, il est impératif que la solution de substitution soit convenue par écrit. Outre la forme écrite proprement dite, la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1) exige en outre que les points suivants soient impérativement consignés:
- les risques couverts,
- le pourcentage du salaire assuré,
- la durée des prestations et
- les modalités de financement des primes.
Il est en outre possible de renvoyer aux conditions générales d'assurance. En règle générale, l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ne verse ses prestations qu'après un délai d'attente fixé dans la police, dont la durée peut varier. Pendant ce délai d'attente, l'employeur doit verser au moins 80% des prestations. Il est important de préciser expressément, dans la clause contractuelle, si l'employeur verse des prestations d'un montant identique, car sans cette précision, l'employeur doit verser 100% des prestations pendant le délai d'attente.
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Remarque: Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral qu'il existe trois modèles différents de poursuite de versement du salaire: (1) la solution légale prévue à l'art. 324a al. 1 à 3 CO, (2) une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie comme solution de substitution et (3) une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie comme solution complémentaire. Lors de la rédaction du contrat, il convient de réfléchir au modèle à appliquer et de formuler soigneusement les dispositions contractuelles afin de ne pas faire de promesses involontaires.
En ce qui concerne la durée des prestations, il convient de noter qu'après avoir atteint l'âge ordinaire de la retraite AVS, les collaborateurs ne perçoivent souvent plus que des prestations pendant 180 jours au maximum et, à partir de 70 ans, plus aucune prestation. Cela peut conduire à des engagements indésirables.
Solution complémentaire
Dans le cas d'une solution complémentaire, l'obligation légale de poursuite de versement du salaire reste en vigueur et l'employeur doit continuer à verser 100% du salaire pendant la durée dépendant de l'année de service. L'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ne fait donc que compléter la solution légale en versant des indemnités journalières en cas de maladie. C'est pourquoi les prestations de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ne doivent pas être équivalentes et un accord informel est également possible. Partout où il existe simplement une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie et où les déductions sont effectuées avec l'accord des employés, il s'agit d'une simple solution complémentaire. Mais même si les critères formels de la solution de substitution ne sont pas correctement énoncés dans la clause contractuelle (par exemple, dans une formulation simple mais très compréhensible telle que : «En cas de maladie, il existe une assurance collective d'indemnités journalières dont les primes sont cofinancées à parts égales par les employés»), il s'agit d'une solution complémentaire. De nombreuses entreprises ne sont pas conscientes de cette distinction entre solution de substitution et solution complémentaire, et seules les prestations d'indemnités journalières en cas de maladie sont alors calculées et versées, alors que l'employeur doit en réalité payer 100 % du salaire pendant une certaine période. Il arrive alors fréquemment, surtout lorsqu'il existe d'autres points litigieux, que les employés exigent un paiement rétroactif.
Remarque: Les points essentiels suivants d'une solution de substitution doivent être réglés par écrit :
1) risques assurés,
2) durée maximale et montant maximal des prestations de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie,
3) durée du délai d'attente et montant du maintien du salaire par l'employeur,
4) jours de carence éventuels, sans paiement du salaire,
5) prise en charge des primes.
Il est également important que la police d'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, les éventuelles notices d'information remises et les dispositions du contrat de travail ne se contredisent pas.
