Maklerverträge: So integrieren Sie das Maklerhonorar
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Das Maklerhonorar ist im Schweizer Recht grundsätzlich erfolgsabhängig und setzt den Abschluss eines Zielvertrages voraus. Die Bezeichnung als «Honorar» oder «Provision» ist korrekt, während Begriffe wie «Gebühr» oder «Vergütung» irreführend sind, da sie einen Aufwandersatz suggerieren, der dem Erfolgsprinzip widerspricht. Ein Anspruch entsteht nur bei einem gültigen Vertrag, einem erfolgreichen Abschluss und einem direkten Kausalzusammenhang zur Maklertätigkeit.
Die wichtigsten Punkte:
- Das Maklerentgelt ist primär erfolgsabhängig und nicht an den Arbeitsaufwand geknüpft.
- Drei Voraussetzungen für den Anspruch: gültiger Maklervertrag, Abschluss des Zielvertrages, Kausalzusammenhang.
- Die Höhe des Honorars ist frei vereinbar, unterliegt jedoch den Schranken des Wucherverbots.
- Aufwandersatz muss im Vertrag explizit vereinbart werden, sonst sind Kosten in der Provision enthalten.
- Der Begriff «Gebühr» ist im Maklerrecht unpassend, da er das Äquivalenzprinzip verlangt.
Dr. iur. Matthias Streiff
Matthias Streiff ist Rechtsanwalt und führt die auf Immobilien- und Baurecht spezialisierte Kanzlei „Streiff Rechtsanwälte AG“ in Wetzikon (www.this-law.ch). Er ist seit 1993 in der Immobilienbranche operativ, forensisch und beratend tätig. Er publizierte z.B. zum Werk- und Maklervertrag, dem Bauhandwerkerpfandrecht, zum Stockwerkeigentum oder den Grundstückgewinnsteuern. Er ist Herausgeber des WEKA BauRechtPraxis Online Portals sowie Dozent bei Fachhochschulen/privaten Lehrinstituten.
Unter welchen Bedingungen steht einem Makler ein Anspruch auf Honorar zu und wie ist dieses rechtlich korrekt zu gestalten?
Maklerverträge: Erfolgsabhängiges Entgelt
Das Obligationenrecht spricht in den Art. 412 und 414 OR von einer «Vergütung» und in den Art. 413 und 417 OR von «Mäklerlohn». Art. 415 OR spricht schlicht von «Lohn». Gemeint ist bei allen Bezeichnungen dasselbe: ein Entgelt für die erfolgreiche Maklertätigkeit.
Das Entgelt des Maklers ist grundsätzlich erfolgsbedingt, basierend auf einem Einmalgeschäft, unabhängig von der Dauer der Maklertätigkeit, unabhängig von Aufwendungen oder vom Können des Maklers. Bei diesen Charakteristiken ist es nicht passend, von einem «Lohn» zu sprechen. Lohn ist das Entgelt für geleistete Arbeit; primär verwendet im Arbeitsrecht. Sprachlich unpassend ist auch die Bezeichnung als «Vergütung» oder noch schlimmer «Gebühr». Eine Vergütung stellt die Gegenleistung für eine Tätigkeit dar, wie auch entstandener Aufwand «vergütet» wird.
Die Vergütung von Leistung, Arbeitseinsatz oder entstandenen Kosten passt nicht zum grundsätzlich erfolgsbedingten Honorar des Maklers. Beim Maklerhonorar in Maklerverträge besteht keine direkte Relation zwischen Aufwand und Ertrag in einem einzelnen Geschäft. Das Maklerhonorar muss so hoch bemessen sein, dass mit einem erfolgreichen Geschäft auch all die nicht erfolgreichen Geschäfte finanziert werden können. Der Gesetzgeber hat hier ganz bewusst eine Quersubvention in Kauf genommen, was bei der Herabsetzung des Maklerhonorars ein Thema ist. Verwenden Makler Branchen-Tarife, so sind sie versucht, das Entgelt als «Gebühr» zu bezeichnen. Dieser Terminus hat etwas Staatliches und man hofft dadurch wohl die Einbringlichkeit der Forderung zu erhöhen. Der Begriff «Gebühr» ist jedoch noch stärker eingegrenzt als die «Vergütung», denn eine Gebühr muss dem Äquivalenzprinzip folgen und darf keine Gewinnanteile beinhalten. Gebühren sind Kostenersatz für standardisierte Geschäftsabläufe (eine Kopie kostet einen Franken; eine amtliche Beglaubigung kostet fünfzig Franken, etc.) Wer Gebühren entgegen nimmt, darf sich daran nicht bereichern. Ob das im Sinne des Maklers ist?
Honorar & Provision als korrekte Ausdrücke
Was ist die korrekte Bezeichnung des Entgelts für die Maklertätigkeit, welche im Maklervertrag verwendet werden soll?
Passend erscheint die Bezeichnung als «Honorar», «Maklerhonorar» oder «Provision». Im englischen Sprachgebrauch ist die «Provision» üblich, wie im französischen die «courtage». Honorare und Provisionen dienen der Honorierung eines guten Geschäftes, einer guten Leistung oder eines Erfolges. Das ist passend.
Merke: Das erfolgsbedingte Entgelt bezeichnet man als «Honorar» oder als «Provision».
Anspruch auf Maklerhonorar
Die drei Voraussetzungen für einen Anspruch auf Maklerhonorar sind
- zuerst ein gültig abgeschlossener Maklervertrag , dann
- grundsätzlich ein Abschluss eines Zielvertrages und schliesslich
- ein Kausalzusammenhang zwischen dem Abschluss des Zielvertrages und der Maklertätigkeit.
Da die entsprechende gesetzliche Regelung jedoch dispositiver Natur ist, können die Parteien vertragliche Abweichungen der gesetzlichen Ordnung festlegen. Dadurch entsteht eine individuelle Gestaltungsfreiheit, mit welcher dem konkreten Geschäft Rechnung getragen werden kann. Diese Gestaltungsfreiheit lässt immer wieder neue Varianten und Formen zur Blüte bringen.
Gültiger Maklervertrag
Makler und Auftraggeber müssen sich einig sein über die Rollen der Parteien, die Art der Maklertätigkeit (Nachweis- oder Vermittlungsmakler), die Höhe der Provision und den angestrebten Zielvertrag. Der Maklervertrag ist an keine Form gebunden.
Unwesentlich ist die Dauer vom Maklervertrag. Unwesentlich ist auch, ob der Maklervertrag im Zeitpunkt der Anspruchserhebung oder Anspruchsbegründung noch in Kraft ist oder nicht. Erst bei der Prüfung der Kausalität spielt die Frage der Zuordnung des Erfolges zur Dauer des Maklermandates eine Rolle.
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