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Submissionsabreden: Ein Überblick

Der vorliegende Beitrag befasst sich mit Submissionsabreden sowie den Möglichkeiten, diesen rechtlich entgegenzuwirken. Ein Entgegenwirken ist wichtig, weil in der Schweiz der Markt für öffentliche Beschaffungen heute ein Volumen von rund CHF 40 Milliarden pro Jahr aufweist und damit einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor darstellt. Der Beitrag hat zum Ziel, für Vergabestellen und Unternehmen Empfehlungen im Zusammenhang mit Submissionsabreden zu formulieren.

14.09.2022 Von: Adrian Weber
Submissionsabreden

Öffentliche Beschaffungen – Ein beträchtlicher Markt

Die beträchtlichen wirtschaftlichen Mittel des Marktes für öffentliche Beschaffungen können der schweizerischen Volkswirtschaft nicht einfach nach den Regeln des freien Wettbewerbs im Sinne von Angebot und Nachfrage zugeführt werden, sondern müssen aufgrund förmlicher Vergabeverfahren an die Anbieter zugeschlagen werden. Das Vergabeverfahren will einen Wettbewerb zwischen den Anbietern herstellen und hat zum Ziel, das «wirtschaftlich günstigste Angebot» zu ermitteln, um für die öffentliche Hand die bestmögliche Allokation der Mittel sicherzustellen. Wird nun der Prozess des Vergabeverfahrens durch Submissionsabreden (auch als Submis sionsabsprachen bezeichnet) zwischen den Anbietern unterlaufen und zu ihren Gunsten missbraucht, kann dies einerseits zu betriebswirtschaftlichen Einbussen sowie andererseits zu Inflation und Lähmung der Innovationstätigkeit führen.

Submissionskartelle – Eine Realität in der Baubranche

Submissionskartelle – insbesondere in der Baubranche – sind in der Schweiz längst eine Tatsache. Fakt ist zudem, dass sich der helvetische Gesetzgeber bis anhin nicht explizit zur Strafbarkeit von solchen – im Rahmen eines Submissionskartells – getroffenen Submissionsabreden geäussert hat, wie dies in anderen Ländern (Deutschland, Österreich, Frankreich, Belgien, Italien, Spanien und den Niederlanden) mit der Schaffung eines Sondertatbestandes im Strafgesetzbuch der Fall ist. Dasselbe gilt für die schweizerische Rechtsprechung, weshalb heute nach wie vor nicht geklärt ist, ob Submissionsabsprachen als sog. «Submissionsbetrug» nach Art. 146 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) strafbar sind oder nicht.

Neben der erwähnten strafrechtlichen Beurteilung von Submissionsabreden spielt in der Praxis vor allem die Beurteilung nach dem Wettbewerbsrecht als unzulässige Wettbewerbsabreden (insbesondere Art. 5 des Kartellgesetzes [KG]) eine massgebende Rolle. In den letzten 15 Jahren hat sich die Wettbewerbskommission (WEKO) mehrfach zu Submissionskartellen geäussert und Mitglieder solcher Kartelle teilweise mit hohen Bussen belegt.

Zur Verdeutlichung werden die im Zeitraum von 2001 bis 2016 von der WEKO aufgedeckten Submissionskartelle kurz aufgezeigt:

  • Schweizerische Landesbibliothek: Im sog. «Landesbibliotheks-Fall» kam die WEKO im Jahre 2001 nach einer Untersuchung gegen vier Berner Baufirmen zum Ergebnis, dass diese bei der Ausschreibung der Fassadenrenovierung der Schweizerischen Landesbibliothek ihre Offerten abgesprochen haben. Gemäss dem im Jahre 2001 geltenden Kartellrecht konnte die WEKO das Verhalten der vier Firmen jedoch nicht direkt büssen, sondern erst dann, wenn gegen das erlassene Verbot verstossen wird. Es war das erste Mal, dass die WEKO gegen ein Submissionskartell vorgegangen ist.
  • Zement- und Betonpreise bei den NEATVergaben: Im Jahre 2004 eröffnete die WEKO eine Untersuchung über die Zement- und Betonpreise bei den NEAT-Vergaben, insbesondere zur Frage, ob unter den beteiligten Anbietern im Vergabeverfahren wettbewerbswidrige Abreden getroffen wurden 
  • Tessiner Strassenbelagskartell: Die WEKO eröffnete im Jahre 2005 eine Untersuchung gegen sämtliche im Kanton Tessin tätigen Strassenbau- und Belagsproduktionsunternehmen betreffend Kartellabsprachen. Im Jahre 2007 erklärte die WEKO die unter 17 Strassenbelagsunternehmen im Kanton Tessin praktizierte Absprache für unzulässig. Trotz des schweren Verstosses konnte wegen der geltenden Übergangsfrist im Kartellgesetz keine direkte Sanktion, welche grundsätzlich erst seit Inkrafttreten von Art. 49a KG per 1. April 2004 möglich ist, ausgesprochen werden.
  • Berner Elektroinstallationsfirmen: Im Jahre 2009 wurden von der WEKO acht Elektroinstallationsbetriebe aus dem Raum Bern gebüsst, welche zwischen 2006 und 2008 unzulässige Absprachen über Preise und Kundenzuteilungen vorgenommen hatten. Die Summe der Geldbussen betrug über CHF 1.24 Millionen. In diesem Fall verurteilte die WEKO die Mitglieder eines Submissionskartells erstmals unter Auferlegung von Geldbussen als direkte Sanktion (Art. 49a KG)
  • Abreden im Strassen- und Tiefbau in den Kantonen Zürich und Aargau: Im Jahre 2009 eröffnete die WEKO eine Untersuchung gegen zahlreiche Firmen im Bereich des Strassen- und Tiefbaus in den Kantonen Zürich und Aargau (Koordination von Offertsummen in Ausschreibungen und Kundenaufteilung). Die WEKO bejahte im Jahre 2011 das Vorliegen unzulässiger Submissionsabsprachen und auferlegte 17 im Kanton Aargau tätigen Baufirmen Geldbussen im Gesamtbetrag von rund CHF 4 Millionen. Im Kanton Zürich wurden Baufirmen, die bei 30 Ausschreibungen vorgängig die Preise und den Zuschlag abgesprochen hatten, von der WEKO im Jahre 2013 mit Bussen von insgesamt rund CHF 0.5 Millionen gebüsst.
  • Abreden im Strassen-, Tief- und Hochbau im Kanton Graubünden: Als der WEKO Anhaltspunkte für Wettbewerbsabreden vorlagen, wonach sich mehrere Unternehmen im Strassen-, Tief- und Hochbau im Kanton Graubünden abgesprochen haben, um die Zuteilung von Ausschreibungen zu koordinieren sowie Bauprojekte und Kunden aufzuteilen, eröffnete die WEKO im Jahre 2012 eine entsprechende Untersuchung.
  • Abreden im Tunnelreinigungs-Kartell: Die WEKO büsste im Jahre 2015 die Mitglieder eines Tunnelreinigungs-Kartells. Abreden im Tunnelreinigungs-Kartell: Die WEKO büsste im Jahre 2015 die Mitglieder eines Tunnelreinigungs-Kartells.
  • Abreden im Strassen- und Tiefbau: Zwischen 2002 und 2009 haben acht Strassen- und Tiefbauunternehmen in den Bezirken See-Gaster (SG) sowie March und Höfe (SZ) bei mehreren Hundert Ausschreibungen die Preise abgesprochen und bestimmt, wer den Zuschlag erhalten soll. Die WEKO hat im Jahre 2016 gegen die Firmen Bussen von insgesamt rund 5 Millionen Franken ausgesprochen. Einem Bauunternehmen wurde die Busse aufgrund seiner Selbstanzeige erlassen.

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