17.07.2014

Durchgriff Konzernunternehmen: Schutz von Minderheitsaktionären und Gläubigern

Ist die abhängige Gesellschaft zu 100% von der Konzernleitung beherrscht, so ergeben sich keine besonderen Schwierigkeiten. Die Geschäftsleitung bzw. der Verwaltungsrat der abhängigen AG kann ohne weiteres die Weisungen der herrschenden Gesellschaft befolgen und sich ganz deren Interessen widmen, solange nicht die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft durch Insolvenz etc. zu Schaden kommen oder deren Interessen ernsthaft gefährdet werden.

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Durchgriff Konzernunternhemen

Anders ist die Situation bei einer Beteiligung des herrschenden Unternehmens von weniger als 100%, denn hier sind noch weitere Aktionäre vorhanden, Minderheitsaktionäre der abhängigen Gesellschaft, deren Rechte ebenfalls gewahrt werden müssen.

Bei der einseitigen Verfolgung der Interessen des herrschenden Unternehmens durch die Leitung der abhängigen Gesellschaft kann es dabei zu einem Interessenkonflikt zu Lasten der Minderheitsaktionäre kommen. Dem Minderheitenschutz in einem Konzern kommt daher eine grosse Bedeutung zu, da die Schutzbedürftigkeit des Minderheitsaktionärs einer abhängigen (Tochter-)Gesellschaft, der sog. freie Aktionär, aufgrund der speziellen Verhältnisse eines Konzerns weitaus grösser ist als bei einer selbständigen Gesellschaft. Es besteht insbesondere die Gefahr, dass die abhängige Gesellschaft im Interesse des Gesamtkonzerns ausgehöhlt wird.

Als freier Aktionär wird derjenige Aktionär bezeichnet, der Aktien einer AG hält, welche als abhängige Gesellschaft (Tochter) in einen Konzern eingebunden ist, ohne dass er selber einen konzernmässigen Einfluss auf diesen ausüben kann. Nachfolgend werden die einzelnen Schutzmöglichkeiten für den freien Aktionär gesondert nach der Entstehungsart der Minderheitseigenschaft im Konzern behandelt.

Konzerneintrittsphase

  • Der Konzerneintritt eines freien Aktionärs kann freiwillig durch Erwerb eines entsprechenden Aktienpakets eines abhängigen Konzernunternehmens durch eine natürliche oder juristische Person erfolgen.
  • Möglich ist auch ein Verkauf der Aktienmehrheit eines bisher selbständigen Unternehmens an die Konzernmutter, wobei dem Verkäufer eine Aktienminderheit verbleibt.
  • Unfreiwillig erfolgt der Konzerneintritt durch die Übernahme einer selbständigen Gesellschaft durch einen Konzern (sog. "Kontrollübernahme").

Ein freiwilliger Konzerneintritt ist in der Regel unbedenklich, da sich der Erwerber seiner Stellung als Minderheitsaktionär bewusst ist. Problematisch sind allerdings diejenigen Fälle, wo dem Erwerber das Wissen fehlt, dass es sich um ein Aktienpaket eines Konzernunternehmens handelt. Bei einer so genannten Kontrollübernahme befürchtet der freie Aktionär vor allem einen Wertverlust seiner Aktien, da eine Konzernierung in der Regel den Wert der Aktien der Konzerntöchter aufgrund der möglichen Gewinnabführung an die Konzernmutter schmälert. Es ist aber zu beachten, dass die Schutzbestimmungen während der Konzerneintrittsphase für den freien Aktionär höher sind, als dies später der Fall ist.

Schutzbestimmungen

Das Aktien- und insbesondere das Börsenrecht schützen den freien Aktionär durch folgende Bestimmungen:

Publizitätsvorschriften

Die Publizitätsvorschriften zwingen die Konzernmutter bzw. deren abhängige Gesellschaften, ihre Beteiligungen offen zu legen und verschaffen dem (potenziellen) freien Aktionär Kenntnis über die teilweise komplexen Konzernstrukturen. Allerdings bieten die Publizitätsvorschriften nur einen unzureichenden Schutz. Denn die Konzernmutter ist gemäss Art. 663b Ziff. 7 OR nur dann zu einer Offenlegung ihrer gehaltenen Beteiligungen verpflichtet, falls die betreffenden Beteiligungen für die Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft wesentlich ist. Die Konzerntöchter müssen ihrerseits gemäss Art. 663c OR bedeutende Aktionäre nur bekannt geben, falls sie eine Publikumsgesellschaft darstellen, deren Aktien börsenkotiert sind. Die weitergehenden Offenlegungspflichten des Börsengesetzes sind lediglich für die börsenkotierten Unternehmen in der Schweiz relevant.

Auflösungsklage

Mit der so genannten Auflösungsklage können die freien Aktionäre, welche mindestens 10% des Aktienkapitals besitzen, aufgrund Art. 736 Abs. 4 OR aus wichtigen Gründen die Auflösung der Gesellschaft verlangen, wobei der Richter auch auf andere für die Beteiligten zumutbare Lösungen erkennen kann. Die Auflösung der Gesellschaft wird als "ultima ratio" wohl nur in seltenen Fällen in Betracht kommen. Hingegen kann der Richter den klagenden Minderheitsaktionären die Möglichkeit gewähren, aus der Tochtergesellschaft auszutreten. So kommt die Möglichkeit in Betracht, dass die Tochtergesellschaft den freien Aktionären ihre Minderheitsbeteiligung abkauft und mit anschliessender Kapitalherabsetzung die betreffenden Aktien vernichtet. Da es sich dabei jedoch um den Rückkauf eigener Aktien durch die Tochtergesellschaft handelt, ist diese Möglichkeit beschränkt. Im Weiteren sind auch andere Lösungen denkbar, z.B. eine Dividendengarantie, Aufnahme eines Minderheitsaktionärs in den Verwaltungsrat etc. Die einfachste Variante, die Verpflichtung der Muttergesellschaft zur Übernahme der Aktien der freien Aktionäre, ist nicht möglich, da der Konzernmutter nach Art. 680 OR keine weiteren vermögensmässigen Pflichten auferlegt werden können und ihr im Auflösungsprozess keine Parteistellung zukommt.

Austrittsrecht

Das Börsengesetz bietet bei so genannten "takeovers oder Übernahmen" Schutzmöglichkeiten an. So kann der potenzielle Übernehmer freiwillig ein öffentliches Kaufangebot machen. Die Aktionäre der Zielgesellschaft haben die Möglichkeit, das Angebot anzunehmen oder abzulehnen. Hat der Übernehmer eine Mehrheitsbeteiligung erreicht, gewährt das Börsengesetz den restlichen Aktionären der Zielgesellschaft das Recht, das Angebot nachträglich zu denselben Bedingungen zu verkaufen und damit zu verhindern, die Stellung eines freien Aktionärs einzunehmen. Erfolgt der Aufkauf ohne öffentliches Kaufangebot oder ausserbörslich, so wird der Übernehmer nach Überschreitung einer bestimmten Schwelle dazu verpflichtet, den restlichen Aktionären nachträglich ein öffentliches Angebot für den Kauf ihrer Aktien zu unterbreiten. Dieses Zwangsangebot ermöglicht den freien Aktionären, aus der Tochtergesellschaft zu fairen Bedingungen auszusteigen.

Einfluss des Verwaltungsrats bzw. der Generalversammlung einer unabhängigen Gesellschaft

Sowohl der Verwaltungsrat als auch die Generalversammlung können durch ihr Verhalten eine Übernahme durch eine fremde Gesellschaft erschweren oder gar verunmöglichen und damit die Minderheitsaktionäre vor dem "Schicksal" eines freien Aktionärs bewahren. Dem Verwaltungsrat steht insbesondere die Möglichkeit offen, die Vinkulierungsbestimmungen restriktiv anzuwenden oder mittels Verkauf wichtiger Unternehmensteile etc. das Unternehmen für die potenzielle Konzernmutter unattraktiv zu machen. Die Generalversammlung kann präventive Massnahmen gegen eine drohende Übernahme wie den Erlass von Vinkulierungsbestimmungen, die Einführung von statutarischen Stimmrechtsbeschränkungen oder Beschlussquoren, "poison pills", erlassen.

Konzernbetriebsphase

Nachdem die übernommene Gesellschaft ihre wirtschaftliche Selbständigkeit verloren hat, ist die Stellung des freien Aktionärs im Gesamtkonzern von Bedeutung. Aufgrund des möglichen Interessenskonflikts zwischen den Interessen der Konzernleitung und denjenigen der abhängigen Gesellschaften besteht die Gefahr, dass die freien Aktionäre zu kurz kommen. So kann es z.B. für den Gesamtkonzern rentabler sein, eine Tochtergesellschaft zu Gunsten einer andern Konzerngesellschaft zu benachteiligen, da die Steuerbelastung am Standort der benachteiligten Gesellschaft vergleichsweise hoch ist.

Der freie Aktionär wird in der Regel indirekt geschädigt, indem der Schaden beim abhängigen Unternehmen entsteht und sich indirekt auf die freien Aktionäre mit einem geringeren Aktienkurs oder einer geringeren Dividende nachteilig auswirkt. Eine direkte Schädigung erfolgt durch Beeinträchtigung oder durch Entzug der Aktionärsrechte des Minderheitsaktionärs. Bei einer direkten Schädigung wird der freie Aktionär durch das geltende Aktienrecht analog der Situation des Minderheitsaktionärs bei einem selbständigen Unternehmen geschützt.

Schutzbestimmungen

Dabei kommen die folgenden Schutzbestimmungen in Frage:

Gewinnstrebigkeit als Gesellschaftszweck

Der Verwaltungsrat des abhängigen (Tochter-)Unternehmens darf nur im Rahmen des Gesellschaftszweckes bzw. -interesses tätig werden. Dies bedeutet insbesondere, dass die Gewinnstrebigkeit nicht ohne Einheitsbeschluss der Generalversammlung aufgehoben werden darf. Allerdings sind die Verhältnisse oft derart komplex, dass der freie Aktionär die Verletzung des Gesellschaftszwecks nicht nachweisen kann.

Gleichbehandlungsgebot

Die Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 und Art. 717 Abs. 2 OR schreiben der Generalversammlung bzw. dem Verwaltungsrat das Gleichbehandlungsgebot aller Aktionäre vor. Dieses wird jedoch relativiert durch die Tatsache, dass sachlich vertretbare Interessen der Gesellschaft eine objektive Ungleichbehandlung rechtfertigen können.

Beschlussquoren

So genannte Beschlussquoren (oder Sperrminorität) aufgrund von Art. 704 OR helfen ebenfalls mit, die Stellung der Minderheitsaktionäre zu verbessern. So wird für gewisse wichtige Beschlüsse der Generalversammlung eine qualifizierte Mehrheit verlangt.

Informations- und Kontrollrechte

Im Weiteren sieht das Obligationenrecht verschiedene Informations- und Kontrollrechte vor. Art. 697 Abs. 2 OR gewährt den freien Aktionären ein beschränktes Recht auf Auskunft. Ebenfalls vorgesehen sind in Art. 697 Abs. 3 OR ein Einsichtsrecht und in Art. 697a ff. OR ein Recht auf Einsetzung eines Sonderprüfers. Als weiteres Informationsrecht ist das Recht auf Orientierung über die Organisation der Geschäftsführung in Art. 716b Abs. 2 OR verankert. Die in Art. 662a ff. OR festgelegten Buchführungsvorschriften stellen ein weiteres Informationsmittel dar. Diese Informations- und Kontrollrechte verschaffen dem freien Aktionär oft erst die notwendigen Kenntnisse für die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage. Im Weiteren veranlassen sie prophylaktisch aber auch den Verwaltungsrat, ein korrektes und faires Verhalten an den Tag zu legen.

Anspruch auf Einsitz in den Verwaltungsrat

Ebenfalls kann aufgrund von Art. 709 OR oder im Zusammenhang mit einer Auflösungsklage der Anspruch eines freien Aktionärs entstehen, Einsitz in den Verwaltungsrat zu nehmen. Die Stellung als Verwaltungsrat ermöglicht dem freien Aktionär einerseits, die Geschäftstätigkeit zu beeinflussen und sich anderseits aus nächster Nähe zu informieren. Allerdings sind auch in diesem Fall Benachteiligungen weiterhin möglich. Rechtsmittel Daneben stehen dem freien Aktionär folgende Rechtsmittel zur Verfügung:

  • Anfechtungsklage
    Ein GV-Beschluss, der gegen Gesetz, Statuten oder allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst, kann von jedem freien Aktionär gemäss Art. 706 OR angefochten werden.
  • Nichtigkeitsklage
    Mit der Nichtigkeitsklage kann der freie Aktionär nichtige Beschlüsse der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates feststellen lassen. Dabei sind insbesondere Beschlüsse nichtig, die dem freien Aktionär das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung, das Mindeststimmrecht, Klagerechte oder andere gesetzlich zwingend gewährte Rechte entziehen bzw. beschränken. Die Nichtigkeitsklage spielt bei Konzernen eine wichtige Rolle, da Verwaltungsratsbeschlüsse nicht anfechtbar sind und nur mit Hilfe der Nichtigkeitsklage nichtige Verwaltungsratsbeschlüsse umgestossen werden können.
  • Verantwortlichkeitsklage
    Die Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 754 ff. OR richtet sich gegen die Verwaltungsräte persönlich. Dabei wird insbesondere die Verletzung der in den Art. 716a OR und Art. 717 OR verankerten Pflichten des Verwaltungsrates geltend gemacht. Die Verantwortlichkeitsklage ermöglicht jedoch nur eine mittelbare Durchsetzung in Form von Leistung auf Schadenersatz an die Gesellschaft, nicht aber auf ein Tun oder Unterlassen. Auch die Verantwortlichkeitsklage erfüllt ihren Zweck vorwiegend in präventiver Hinsicht.

Konzernaustrittsphase

Der freie Aktionär kann aus verschiedenen Gründen den Verkauf seiner Anteile der Konzerntochter anstreben. Sein Interesse besteht natürlich primär darin, seine Anteile trotz der Konzernsituation zu einem vernünftigen Preis veräussern zu können. Die Auflösungsklage gemäss Art. 736 Abs. 4 OR kann ein Mittel darstellen, den Machtmissbrauch des Mehrheitsaktionärs oder der Verwaltung zu verhindern. Insbesondere von Interesse für den Minderheitsaktionär ist die Möglichkeit, dass der Richter die Gesellschaft zum Aktienrückkauf zwingen kann. Hier ist jedoch festzuhalten, dass der klagende Aktionär mindestens 10% des Aktienkapitals halten muss. Auch unter diesem Titel sind die börsenrechtlichen Behelfe noch einmal zu erwähnen. Diese ermöglichen es den freien Aktionären, ihre Beteiligungen zu einem fairen Preis an den Übernehmer zu veräussern.

Gläubigerschutz im Konzern

Die Interessen der Gläubiger von abhängigen Unternehmen können durch die Konzerninteressen oder bereits allein durch die Tatsache der Konzernierung gefährdet werden. Nach dem Grundsatz der Haftungsbeschränkung im Aktienrecht haftet nur die jeweils direkt betroffene Gesellschaft, sei es aus Vertrag, Delikt oder unerlaubter Handlung etc.

Gemäss dem Grundsatz der Privatautonomie, d.h. insbesondere nach dem Prinzip der Partnerwahl-, der Abschluss- und der Inhaltsfreiheit, trägt jeder Vertragspartner das Erfüllungs- und das Bonitätsrisiko seines Kontrahenten in erster Linie selbst. Es liegt dabei am Gläubiger einer Forderung, das Risiko eines Forderungsverlusts durch Sicherheiten zu minimieren. Bei Konzernunternehmen, vor allem beim abhängigen Unternehmen als Schuldner, stellt sich aber für den Gläubiger oftmals eine besondere Situation dar, die mit einem gewöhnlichen Vertragspartner nicht gleichgesetzt werden kann. Werden nämlich von dieser abhängigen Gesellschaft als Schuldner nur die Konzerninteressen verfolgt (was die Regel sein dürfte und was der Gläubiger regelmässig weder weiss, noch wissen kann), so kann es vorkommen, dass die abhängige Gesellschaft als Vertragspartner des Gläubigers ausgehöhlt und damit dessen finanzielle Erfüllungsinteressen gefährdet werden. Daneben gibt es zahlreiche weitere spezifische Schädigungspotenziale für die Gläubiger im Konzern. Diese ergeben sich zunächst aus der Möglichkeit des Machteinsatzes des "grossen" Konzerns gegenüber dem einzelnen Gläubiger. Sodann führt die Konzernierung regelmässig zu einem erheblichen Verlust an Transparenz und damit zu einer Erschwerung der Durchsetzung der Gläubigerpositionen. Weiter ist der Kapitalfluss nicht ersichtlich; statt die Kapitalerhaltung zu suchen, lässt das abhängige Unternehmen Kapital nach Weisung der herrschenden Gesellschaft regelmässig dieser zufliessen.

Konzernrechtlicher Gläubigerschutz

Weder das Aktienrecht noch andere Erlasse enthalten besondere Schutzbestimmungen für Gläubiger von konzernverbundenen Schuldnern. Es gelten somit lediglich die allgemeinen Regeln über die Vertretungsmacht, wonach Organe, die entgegen dem Gesellschaftsinteresse und damit ohne Vertretungsmacht handeln, schadenersatzpflichtig werden. Daneben gelten die üblichen aktienrechtlichen Kapitalsicherungspflichten, die dem allgemeinen Gläubigerinteresse dienen:

Dem Gläubigerschutz dienen indirekt auch die gesamten aktien- und besonders die aktienkonzernrechtlichen Publizitätsvorschriften.

Wichtig
Den wichtigsten Schutzbeitrag für Gläubiger von abhängigen Konzernunternehmen leisten aber die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten besonderen Haftungsregeln sowie der Durchgriff ins Konzernunternehmen.

Durchgriff Konzernunternehmen: Wesen und Definition

Wegen seiner für das Konzernrecht besonderen Bedeutung rechtfertigt sich hier ein kurzer Überblick über das Wesen und die Bedeutung vom Durchgriff ins Konzernunternehmen

Begriff
Der Durchgriff ins Konzernunternehmen ist ein besonderes Ausnahme-Instrument im schweizerischen Gesellschaftsrecht, dessen dogmatische Grundlage das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB bildet.

Das schweizerische Aktienrecht zeichnet sich nämlich im Wesentlichen durch den Grundsatz der Trennung zwischen Aktiengesellschaft und Gesellschafter, zwischen juristischer Person und sie beherrschende Trägerschaft (natürliche oder abermals juristische Person) aus. Es existieren folglich zwei strikt getrennte Sphären: Der Aktionär in der einen, die Gesellschaft in der anderen Sphäre. Mittels Durchgriff ins Konzernunternehmen ("piercing the corporate veil") wird diese Trennung der Sphären, der Rechtskreise – allerdings nur punktuell –, aufgehoben, womit ausnahmsweise der Allein- oder Hauptaktionär mit der von ihm beherrschten Gesellschaft gleichgesetzt wird. Wie allgemein beim Rechtsmissbrauchsverbot vorausgesetzt, bedarf es auch zur Bejahung eines Durchgriff eines missbräuchlichen Verhaltens. Das bedeutet, dass der "Schleier" jener Gesellschaft – sei es ein beherrschendes oder ein abhängiges Unternehmen – durchbrochen wird, welche als Instrument für das jeweils konkrete missbräuchliche Verhalten zur Verfügung stand.

Unechter Durchgriff / Einheitsbehandlung

Vom Durchgriff in das Konzernuternehmen ist jedoch die Einheitsbehandlung unbedingt zu unterscheiden. Während der Durchgriff eine klare Ausnahme zur Regel des Trennungsprinzips darstellt, ist die Einheitsbehandlung durch Auslegung der jeweiligen Rechtsnorm bezüglich der Einheit, an welche sie anknüpft, zu ermitteln. Die Rechtsfolge der Einheitsbehandlung – auch unechter Durchgriff genannt – ist vom Tatbestand des Missbrauchs unabhängig. Treu und Glauben spielen dabei aber dennoch eine wichtige Rolle, gerade in denjenigen Fällen, da ein Dritter sich auf die eigene Kundgabe etwa einer Muttergesellschaft für ihre Tochter verlässt. Den häufigsten Fall bildet hier die explizite oder implizite Patronatserklärung einer Gesellschaft durch das Einstehen für die Verbindlichkeiten anderer Konzerngesellschaften. Sowohl Einheitsbehandlung wie auch der Durchgriff kommen vor allem bei Haftungsfragen zum Tragen, beim Haftungs-Durchgriff.

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