Nachbesserung: Der kaufrechtliche Nachbesserungsanspruch
Inhalt
Raphael Arnet
Raphael Arnet, MLaw Rechtsanwalt und Notar (GR) bei Nievergelt & Stoehr AG.
Ralf Voger
MLaw Rechtsanwalt und Partner bei Nievergelt & Stoehr AG, Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht.
I. revArt. 219a Abs. 2 OR
(a) Grundsatz
Mit Art. 219a OR ist zum 1. Januar 2026 eine neue Bestimmung in Kraft getreten, welche das Sachmängelrecht beim Grundstückskauf verändert. Diese Vorschrift bildet nun die zentrale Norm für die Gewährleistung beim Erwerb von Grundstücken, wozu auch der Kauf von Stockwerkeigentum zählt. Sie wurde im Rahmen der Teilrevision des Obligationenrechts zu Baumängeln in das Grundstückkaufrecht eingefügt und verfolgt nach jahrzehntelanger Vorbereitung das Ziel, den Schutz von Grundstückskäufern bei Sachmängeln zu stärken.
revArt. 219a Abs. 2 OR lautet wie folgt: «Der Käufer eines Grundstücks mit einer Baute, die noch zu errichten ist oder weniger als zwei Jahre vor dem Verkauf neu errichtet wurde, kann auch unentgeltliche Verbesserung verlangen. Dieser Anspruch untersteht den Bestimmungen über den Werkvertrag.»
Die Bestimmung gelangt folglich ausschliesslich beim Erwerb eines Grundstücks mit einer neu erstellten Baute zur Anwendung. Gemäss Abs. 2 Satz 2 untersteht der Anspruch auf Verbesserung den Regeln des Werkvertragsrechts. Damit wird jedoch nicht das gesamte werkvertragliche Mängelrecht einbezogen, sondern lediglich das in Art. 368 Abs. 2 OR verankerte Recht auf unentgeltliche Verbesserung.[1]
Hinsichtlich des Begriffs Baute ist unter Berücksichtigung des üblichen Sprachgebrauchs sowie des Regelungszwecks von nArt. 219a Abs. 2 OR darunter ein unbewegliches Bauwerk zu verstehen, das durch Einsatz von Arbeit und Material in fester Verbindung mit dem Boden erstellt worden ist oder erstellt wird.[2] Der Begriff bleibt somit weiter auslegungsbedürftig. Insbesondere stellt sich die Frage, ob darunter lediglich vollständige Neubauten fallen oder auch neu erstellte Teile eines unbeweglichen Bauwerks sowie blosse Umbauten oder Erneuerungen erfasst sind. Mit Blick auf den Zweck von nArt. 219a Abs. 2 OR, dem Käufer unter den entsprechenden Voraussetzungen eine mangelfreie Kaufsache zu gewährleisten, erscheint es jedoch sachgerecht, den Begriff der «Baute» weit auszulegen, namentlich unter Einschluss von Tiefbauten. Die weiteren Details der Auslegung des Begriffs «Baute» würde den Inhalt des vorliegenden Artikels sprengen. Es ist indes davon auszugehen, dass die Praxis (Rechtsprechung und Vertragsgestaltung) hierzu die notwendigen Konturen schaffen wird.[3]
(b) Bestimmung der Zweijahresfrist (beim Verkauf eines Grundstücks mit schon bestehender Baute)
Der Beginn der Zweijahresfrist knüpft an die Neuerrichtung an. Naheliegend ist es, für die «Errichtung» auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Bauherr das Bauwerk abgenommen hat. Dieser Zeitpunkt ist im Werkvertragsrecht gemäss Art. 371 Abs. 2 OR für den Verjährungsbeginn massgeblich.[4]
Die «Abnahme des Werkes» gemäss Art. 371 OR entspricht, wie bereits erwähnt, der «Ablieferung» i. S. v. Art. 367 Abs. 1 OR. Für die Ablieferung bedarf es der Vollendung des Werks und die Übergabe des Werks, die entweder durch körperliche Übertragung oder, wo eine solche nicht möglich ist, durch Mitteilung der Unternehmerin erfolgt. Für die Abnahme (Ablieferung) ist nicht vorausgesetzt, dass das Werk mängelfrei ist oder dass der Besteller dieses abnimmt oder gar genehmigt. Überhaupt kann der Besteller die Abnahme selbst bei wesentlichen Mängeln nicht verhindern.[5]
Als Endzeitpunkt gilt demgegenüber die öffentliche Beurkundung des Grundstückkaufvertrags.[6]
Nach Art. 368 Abs. 2bis OR kann dieses Recht zum Voraus weder eingeschränkt noch
ausgeschlossen werden. Dies gilt kraft Verweises auch für den Grundstückskaufvertrag (vgl. Art. 219a Abs. 2 OR).[7]
[1] Siehe Wolfgang Ernst, Neues Sachmängelrecht beim Grundstückskauf, recht 2026 S. 1 ff., S. 3 und Peter Gauch, «Obligationenrecht (Baumängel)» – Ein Streifzug durch die partielle Revision des kauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts vom 20. Dezember 2024, in: SJZ 121/2025 S. 495 ff., S. 497.
[2] Peter Gauch, «Obligationenrecht (Baumängel)» – Ein Streifzug durch die partielle Revision des kauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts vom 20. Dezember 2024, in: SJZ 121/2025 S. 495 ff., S. 498 f.
[3] Siehe zum Ganzen und mit weiteren Hinweisen Peter Gauch, «Obligationenrecht (Baumängel)» – Ein Streifzug durch die partielle Revision des kauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts vom 20. Dezember 2024, in: SJZ 121/2025 S. 495 ff., S. 498 f.
[4] Wolfgang Ernst, Neues Sachmängelrecht beim Grundstückskauf, recht 2026 S. 1 ff., S. 3
[5] Bergamin Christof, in: Berner Kommentar, Der Werkvertrag, Art. 363–379 OR, Bern 2024, Art. 371 OR / IV. - V. N 137
[6] Wolfgang Ernst, Neues Sachmängelrecht beim Grundstückskauf, recht 2026 S. 1 ff., S. 3
[7] Peter Gauch, «Obligationenrecht (Baumängel)» – Ein Streifzug durch die partielle Revision des kauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts vom 20. Dezember 2024, in: SJZ 121/2025 S. 495 ff., S. 499.
(c) Recht auf unentgeltliche Verbesserung nach Art. 219a Abs. 2 i. V. m. Art. 368 Abs. 2 OR
Das werkvertragliche Nachbesserungsrecht gemäss Art. 368 Abs. 2 OR stellt ein Gestaltungsrecht des Bestellers dar, das durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird. Mit Ausübung dieses Rechts entsteht ein Anspruch des Bestellers auf unentgeltliche Mängelbehebung, dem korrespondierend die Nachbesserungspflicht der Unternehmerin gegenübersteht. Diese Pflicht wird als Verlängerung der Erfüllung qualifiziert, indem die ursprüngliche Verpflichtung zur Herstellung eines mängelfreien Werks in modifizierter Form wieder auflebt, beschränkt auf die Verbesserung des konkret abgelieferten Werks. Hierbei kann auf die bestehende Lehre, Rechtsprechung bzw. Praxis zum werkvertragliche Nachbesserungsrecht gemäss Art. 368 Abs. 2 OR verwiesen werden, unter Vorbehalt der nachfolgenden Präzisierung.[1]
Für Art. 219a OR richtet sich das Herstellungsziel nach der im Kaufvertrag vereinbarten Soll-Beschaffenheit der Baute. Es ist somit möglich, dass der Verkäufer eine «bessere» oder «schlechtere» Beschaffenheit vereinbart, als sie dem zugrunde liegenden Werkvertrag entspricht. Der Verkäuferschaft ist daher gut beraten, bei der vertraglichen Ausgestaltung der Gewährleistung – insbesondere bei der Zusicherung von Eigenschaften – keine weitergehenden Rechtspositionen zu begründen, als ihm gegenüber dem Bauunternehmer tatsächlich zustehen.[2]
Das Verbesserungsrecht des Käufers umfasst nicht einen allenfalls mangelhaften Grundstücksboden, sondern nur auf die bei Vertragsabschluss noch zu errichtende, bzw. nicht länger als zwei Jahre zuvor errichtete «Baute».[3]
(d) Ausübungsmodalitäten – Rügefrist:
Die Frist für die Mängelrüge beträgt beim Grundstückkauf 60 Tage. Mängel, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren, sind innert 60 Tagen nach ihrer Entdeckung anzuzeigen. Die Vereinbarung kürzerer Fristen ist unwirksam (Art. 219a Abs. 1 OR). Die Folge der versäumten Rüge ergibt sich aus Art. 201 Abs. 2 OR. Zu den durch die Genehmigungsfiktion ausgeschlossenen Käuferrechten zählt auch der Verbesserungsanspruch nach Art. 219a Abs. 2 OR.[4]
(e) Ausübungsmodalitäten – Verjährungsfrist:
Die Ansprüche des Grundstückskäufers wegen Sachmängeln verjähren gemäss Art. 219a Abs. 3 OR fünf Jahre nach Eigentumserwerb, d.h. mit der Eintragung des Käufers im Grundbuch. Diese Verjährungsregel gilt – ebenso wie Abs. 1 – einheitlich für sämtliche Mängelansprüche des Grundstückskäufers, einschliesslich eines allfälligen Verbesserungsrechts nach Art. 219a Abs. 2 OR. Die per 1. Januar 2026 eingeführte Neuerung besteht darin, dass diese Verjährungsfrist nicht zum Nachteil des Käufers abgeändert (insbesondere nicht verkürzt), wohl aber vertraglich verlängert werden kann (Abs. 3 Satz 2). Der zwingende Charakter dieser Regelung wird durch den neuen Abs. 3 von Art. 371 OR zudem auf den Werkbesteller übertragen, soweit sich aus den vorstehenden Absätzen eine fünfjährige Verjährungsfrist ergibt.[5]
[1] Siehe Wolfgang Ernst, Neues Sachmängelrecht beim Grundstückskauf, recht 2026 S. 1 ff., S. 3
[2] Ähnlich auch Wolfgang Ernst, Neues Sachmängelrecht beim Grundstückskauf, recht 2026 S. 1 ff., S. 3 mit Verweis auf Peter Gauch, «Obligationenrecht (Baumängel)» – Ein Streifzug durch die partielle Revision des kauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts vom 20. Dezember 2024, in: SJZ 121/2025 S. 495 ff., S. 497.
[3] Peter Gauch, «Obligationenrecht (Baumängel)» – Ein Streifzug durch die partielle Revision des kauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts vom 20. Dezember 2024, in: SJZ 121/2025 S. 495 ff., S. 499.
[4] Siehe Wolfgang Ernst, Neues Sachmängelrecht beim Grundstückskauf, recht 2026 S. 1 ff., S. 7.
[5] Siehe Wolfgang Ernst, Neues Sachmängelrecht beim Grundstückskauf, recht 2026 S. 1 ff., S. 7 f.
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