Ersatzvornahme: Die Voraussetzungen nach OR und SIA-Norm
Dr. iur. Matthias Streiff
Matthias Streiff ist Rechtsanwalt und führt die auf Immobilien- und Baurecht spezialisierte Kanzlei „Streiff Rechtsanwälte AG“ in Wetzikon (www.this-law.ch). Er ist seit 1993 in der Immobilienbranche operativ, forensisch und beratend tätig. Er publizierte z.B. zum Werk- und Maklervertrag, dem Bauhandwerkerpfandrecht, zum Stockwerkeigentum oder den Grundstückgewinnsteuern. Er ist Herausgeber des WEKA BauRechtPraxis Online Portals sowie Dozent bei Fachhochschulen/privaten Lehrinstituten.
Wie ist die Rechtslage gemäss OR 366 Abs. 2 für eine werkvertragliche Ersatzvornahme?
Eine bestimmt voraussehbare mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werkes muss vom Besteller nicht geduldet werden, sofern der Unternehmer für die Vertragsabweichung schuldhaft ist. Der Besteller kann in diesem Fall gemäss OR 366 Abs. 2 dem Unternehmer eine Nachfrist zur Mangelbehebung ansetzen und gleichzeitig die Ersatzvornahme androhen, sollte der Unternehmer nicht innert (angemessener) Frist nachbessern. Die Ersatzvornahme geht zu Lasten und auf Risiko des ersten Unternehmers, was diesen schwer treffen kann. Eine richterliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach OR 366 Abs. 2 ist nicht erforderlich, dies im Gegensatz zur Ersatzvornahme gemäss OR 98 Abs. 2. Führt ein Besteller eine Ersatzvornahme durch, ohne dass die Voraussetzungen von OR 366 Abs. 2 erfüllt sind, so kann er die entstehenden Kosten dem ersten Unternehmer nicht aufbürden. Oder anders formuliert: Der erste Unternehmer kann sich erfolgreich gegen die Kostentragung wehren. Dann trägt der Besteller die Kosten der Ersatzvornahme und wird teilweise schadenersatzpflichtig gegenüber dem ersten Unternehmer. Die werkvertragliche Ersatzvornahme greift nicht bei kaufrechtlichen Lieferungen (Verzug oder Falschlieferung von Bauwaren) oder Dienstleistungsverpflichtungen (Bauleiter).
Was sind die Voraussetzungen der Ersatzvornahme gemäss OR 366 Abs. 2?
Voraussetzungen für eine werkvertragliche Ersatzvornahme sind:
- Werk in der Erstellung (nach Ablieferung des Werkes wird OR 366 Abs. 2 allenfalls analog angewendet).
- Werkmangel ist bestimmt voraussehbar, was durch den Besteller zu beweisen ist.
- Unternehmer trägt Verantwortung für den Werkmangel. Es liegt weder Selbstverschulden des Bestellers noch Zufall oder höhere Gewalt vor
- Besteller bietet den Unternehmer zur "Abhilfe" auf, was bautechnisch als Aufforderung zur Nachbesserung zu verstehen ist. Das Primat der Nachbesserung bleibt bestehen.
- Nachbesserung muss möglich sein. Wenn das Werk derart ist, dass eine Nachbesserung unmöglich ist, dann kann auch Ersatzvornahme keinen Erfolg bringen, weshalb Ersatzvornahme dann nicht durchsetzbar ist. Bei Kunstwerken beispielsweise kann kein beliebiger Dritter die Ersatzvornahme durchführen, weil diesem Dritten die spezifische schöpferische Schaffenskraft fehlt.
- Die Nachbesserung ist innert angemessener Frist zu fordern und zu erbringen. Was angemessen ist, lässt sich generell nicht bezeichnen. Das können einzelne Tage sein (Maler / Gipser kurz vor Bauvollendung und Unternehmer sind vor Ort) oder Monate bei komplexen Nachbesserungen. Ist die Nachbesserungsfrist zu kurz bemessen, muss der Unternehmer opponieren. Der Besteller kann die Nachbesserungsfrist jedoch auch durch ein Gericht feststellen lassen.
- Die Aufforderung zur Nachbesserung ist mit der Androhung der Ersatzvornahme zu koppeln. Der Besteller muss auf die Ersatzvornahme nicht aufmerksam machen, sondern diese androhen für den Fall, dass der Unternehmer nicht innert angemessener Frist nachbessere.
- Der Besteller hat seinerseits erfüllt. Zahlungsverzug des Bestellers berechtigt den Unternehmer zur Leistungsverweigerung im Sinne von OR 82, weshalb der Besteller kein Recht auf Ersatzvornahme geltend machen kann. Dabei ist jedoch zu beachten, dass ein Zahlungsverzug durch Rückbehalte oder Verrechnungen gerechtfertigt sein kann.
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Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wenn die Voraussetzungen von OR 366 Abs. 2 erfüllt sind?
Der Besteller informiert den ersten Unternehmer nach unbenutzt verstrichener Nachbesserungsfrist, dass er nun Ersatzvornahme durchführe. Damit endet der erste Werkvertrag. Der erste Unternehmer trägt Kosten und Gefahr der Ersatzvornahme, so der Schlusssatz von OR 366 Abs. 2. Der Besteller erreicht damit Anspruch auf Kostenersatz für die entstandenen Aufwände des Dritten. Die Kosten beinhalten sämtliche Aufwände, welche dem Besteller aufgrund der Ersatzvornahme entstanden sind. Da die Gefahrtragung beim ersten Unternehmer bleibt, haftet dieser auch für Zufall oder mangelhafte Ausführungsarbeiten durch den Dritten, was zu sachfremden Folgen führen kann.
Wie kann sich ein Unternehmer allenfalls gegen eine angedrohte Ersatzvornahme wehren?
Der Unternehmer, der eine Ersatzvornahme verhindern will, hat die oben bezeichneten Voraussetzungen für eine Nachbesserung zu unterlaufen. Fehlt eine der Voraussetzungen, so kann der Besteller keine Ersatzvornahme zu Lasten des ersten Unternehmers durchsetzen. Der Unternehmer kann beispielsweise Dritteinflüsse geltend machen, wie höhere Gewalt, Eigenverschulden des Bestellers, Verhalten von Nebenunternehmern oder Dritten (welche zum Werkmangel führten), abgemahnte, aber vom Besteller durchgesetzte Weisungen und dergleichen. Der Unternehmer kann den Werkmangel bestreiten, wenn die Bestellung nicht genügend präzise war oder lediglich ein Leistungsziel anstelle eines Leistungsverzeichnisses bestellt und vereinbart wurde (liegt gegenüber Leistungsziel oder gegenüber Leistungsverzeichnis eine Vertragsabweichung vor, so ist das ein Mangel und der mögliche Einwand des Unternehmers greift nicht). Wird die Fristansetzung auf Nachbesserung vom Besteller zu kurz gewährt, so hat der Unternehmer dagegen beweisbar, also schriftlich, Opposition anzumelden. In jedem Fall sinnvoll ist es, wenn der Unternehmer mit der Nachbesserung beginnt und die Nachbesserung erfüllend durchführt. Im Falle von Schadenersatzansprüchen des Bestellers gegenüber dem Unternehmer bleiben diese von der Ersatzvornahme unberührt. Der Besteller kann diese weiterhin durchsetzen.
Ersatzvornahme SIA
Der Besteller erkennt während der Ausführung oder erst nach Ablieferung, dass das bestellte Werk mangelhaft ist. Der Mangel wird nicht innert Frist vom Unternehmer behoben. Der Besteller ist nicht bereit, den Mangel bestehen zu lassen. Die Verträge basieren auf der SIA-Norm 118.
Wie regelt die SIA-Norm 118 die Ersatzvornahme?
Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118 gibt dem Besteller ein leicht über das OR hinausgehendes Recht auf Ersatzvornahme OR 366 II, sofern das Werk mangelhaft ist: Die SIA-Norm sieht Ersatzvornahme für die Dauer der Werkausführung wie auch die Mängelbehebung nach Ablieferung vor. Die SIA-Norm 118 steht unter dem Primat der Nachbesserung. Dem Unternehmer ist in jedem Fall Gelegenheit zu geben, das mangelhafte Werk innert angemessener Frist nachzubessern. Wird diese Nachbesserung vom Unternehmer nicht erbracht, so kann der Besteller wählen, (1) ob er weiterhin auf Nachbesserung beharren will, (2) ob er Minderung geltend machen will, (3) ob er unter bestimmten Umständen auch vom Vertrag zurücktreten will oder (4) schliesslich, ob er das Werk von einem Dritten fertigstellen lassen will (vgl. SIA-Norm 118 Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1-3). Wählt er Ersatzvornahme, so muss er diese entgegen der Voraussetzung in OR 366 Abs. 2 nicht vorgängig androhen. Es genügt, dass eine angemessene Nachfrist nicht genutzt wurde. Die Ersatzvornahme wird vom Besteller ohne richterliche Ermächtigung angewiesen. Ein Verschulden des Unternehmers am Mangel ist nicht notwendig. Es genügt, wenn er den Mangel zu vertreten hat, wenn dieser in seinem Zuständigkeitsbereich liegt, wenn er den Mangel verursacht hat (auch ohne Verschulden). Trägt ein Nebenunternehmer oder der Besteller jedoch die Schuld an einem Mangel, so wird die Kausalität unterbrochen und der Mangel ist nicht dem ersten Unternehmer zuzuordnen.
Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wenn die Voraussetzungen von SIA-Norm 118 Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 erfüllt sind?
Der Besteller kann die Verbesserung des Werkes von einem Dritten vornehmen lassen. Daraus entsteht ein Anspruch gegenüber dem ersten Unternehmer auf Kostenersatz. Der Kostenanspruch beinhaltet sämtliche Kosten, welche dem Besteller entstehen, um den vertragsgemässen Zustandes des Werkes mittels Verbesserungsarbeiten herzustellen. Das ist in SIA-Norm 118 Art. 170 geregelt. Die Gefahr für die Verbesserungstätigkeiten trägt stets der Unternehmer.
Welche weiteren SIA-Normen beinhalten einen Ersatzvornahmeanspruch für den Besteller, wenn der Unternehmer seine Pflichten mangelhaft/vertragswidrig ausführt?
In der SIA-Norm 118 finden sich verschiedene weitere Hinweise auf Ersatzvornahmen während der Bauphase. Sie sind Ausdruck dafür, dass der Bauablauf durch störrische Unternehmer nicht unterbrochen oder verzögert werden soll:
- Art. 115: Die Bauleitung kann Absteckungen, Schnurgerüste, Profilierungen, Schablonen usw.; die zur planmässigen Ausführung notwendig sind, über Ersatzvornahme erstellen lassen, wenn der Unternehmer diese nicht rechtzeitig vornimmt. Hier greift die Ersatzvornahme bereits bei Verzug und nicht erst bei Mangel! Eine Nachfrist ist nicht notwendig.
- Art. 118: Der Unternehmer hat für Ordnung etc. auf der Baustelle zu sorgen. Tut er dies nicht oder nur mangelhaft, so kann die mangelhafte Ordnung, Reinlichkeit und Hygiene auf Bauplatz und Zufahrten direkt von der Bauleitung über Ersatzvornahme behoben werden.
- Die Abrechnungspflicht des Unternehmers ist auf zwei Monate nach Ablieferung des Werkes terminiert. Präsentiert der Unternehmer seine Abrechnung nicht innert Frist, so kann der Besteller nach unbenutzter Mahnfrist die Abrechnung durch die Bauleitung erstellen lassen.
