Abnahme Werk: So überprüfen und akzeptieren Sie ein Werk

2. Abnahme trotz vorhandener Mängel 

2.1 Bei wesentlichen und unwesentlichen Mängeln

Die Unterscheidung zwischen «wesentlichen» bzw. «erheblichen» und «unwesentlichen» bzw. «weniger erheblichen» Mängel richtet sich nach Art. 368 Abs.1 und 2 OR. Ein Mangel ist wesentlich, wenn das Werk unbrauchbar oder die Annahme für den Besteller unzumutbar ist. In diesem Fall wird der Besteller meistens die Wandelung verlangen, d.h. den Rückbau des Werkes und Rückerstattung des bisher geleisteten Werklohnes. Alle anderen Mängel sind minder erheblich. Diese haben zur Folge, dass der Besteller das Werk abnehmen muss, jedoch Minderung des Werklohnes oder eine Nachbesserung verlangen darf. Eine Wandelung ist bei minder erheblichen Mängeln praktisch ausgeschlossen.

Häufig wird die Anwendung der SIA-Norm 118 vertraglich vereinbart. In diesem Fall wird die gesetzliche Regelung modifiziert. Gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 hat das Nachbesserungsrecht des Unternehmers Vorrang. Der Besteller kann nicht frei zwischen Wandelung, Minderung und Nachbesserung wählen, sondern muss dem Unternehmer zunächst die Möglichkeit zur Mängelbehebung geben. Vermag der Unternehmer jedoch nicht, die Mängel innert angemessener Frist nachzubessern, kann der Besteller von ihm weiterhin die Nachbesserung verlangen oder diese auf seine Kosten durch einen Dritten vornehmen lassen (sog. Ersatzvornahme). Vor der Ersatzvornahme sollte der Besteller jedoch den Nachweis des Mangels zumindest mittels einer Expertise sicherstellen.

Der Besteller hat bei wesentlichen Mängeln das Recht, wie in Art. 368 Abs.1 OR verankert, die Abnahme des Werkes zu verweigern. Bei Bauwerken auf dem Grundstück des Bestellers (z.B. bei der Abnahme eines Hauses) wird dieses Verweigerungsrecht kaum möglich sein aufgrund der einschränkenden Bestimmung von Art. 368 Abs. 3 OR. Nach dieser kann der Besteller die Abnahme nicht verweigern bzw. nicht die Wandelung erklären, wenn das Werk nach seiner Natur nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden kann. In diesem Fall können nur Nachbesserung oder Minderung geltend gemacht werden.

Neben den oben erwähnten Mängelrechten kann der Besteller vom Unternehmer auch noch den sog. Mangelfolgeschaden einfordern, sofern diesen hierfür ein Verschulden trifft. Unter einem solchen Mangelfolgeschaden ist z.B. ein Betriebs- oder Mietzinsausfall, Gutachter- und vorprozessuale Anwaltskosten oder ein Minderwert nach der Nachbesserung zu subsumieren.

2.2 Prüfung und Abnahmeprotokoll

Unabhängig davon, ob Mängel wesentlich oder unwesentlich sind, sollten alle festgestellten Mängel detailliert in einem Abnahmeprotokoll festgehalten werden. 

Das abgelieferte Werk muss vom Besteller auf allfällige Mängel geprüft werden (Art. 367 Abs. 1 OR). Die Prüfung muss erfolgen, sobald dies nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist. Auch muss er sie mit der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit durchführen. Wenn er die ordnungsgemässe Prüfung unterlässt, wird dies als stillschweigende Genehmigung gewertet. 

Die bei der Prüfung festgestellten Mängel sind zu protokollieren und – nach dem bis Ende 2025 geltenden Wortlaut von Art. 367 Abs. 1 OR – unverzüglich dem Unternehmer anzuzeigen, sonst verletzt der Besteller seine Rügepflicht und das Werk gilt folglich auch hier als abgenommen. Eine konkrete Regelung der Fristen ist mit der Revision der entsprechenden OR-Bestimmungen am 1. Januar 2026 in Kraft getreten.

Jeder Teil ist berechtigt, auf seine Kosten eine Prüfung des Werks durch Sachverständige und die Beurkundung des Befunds zu verlangen (Art. 367 Abs. 2 OR). 

BGE 107 II 172: Dieses Urteil präzisiert die Anforderungen an die Mängelrüge. Der Besteller muss die Mängel insoweit nennen und beschreiben, als er sie durch seine pflichtgemässe Untersuchung erkannt hat. Er ist nicht verpflichtet, ein Gutachten abzuwarten, um eine Mängelrüge zu erheben, und muss das Werk nicht durch Sachverständige begutachten lassen, sondern seine Prüfungspflicht mit der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit erfüllen. Die Rechtzeitigkeit der Rüge und der Zeitpunkt der Erkennbarkeit des Mangels sind vom Besteller darzutun.

BGer, 11.9.2018, 4A_251/2018, E. 5.1.1 ff. zum Detaillierungsgrad der Mängelrüge: Der Unternehmer muss verstehen können, inwiefern sein Werk mangelhaft ist und beanstandet wird. Bei einer Mehrzahl von Mängeln genügt es nicht, nur die wichtigsten zu erwähnen. Einer längeren Begründung bedarf es hingegen nicht. Die Ursache der Mängel und die ausgeübten Gewährleistungsrechte müssen nicht spezifiziert werden.

2.3 Abnahme trotz bekannter Mängel 

BGer, 8.3.2017, 4A_646/2016 E. 2.3: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein Werkmangel vor, wenn der Leistungsgegenstand vom vertraglich Vereinbarten abweicht oder wenn ihm eine zugesicherte bzw. nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt. Als offensichtliche Mängel im Sinne von Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118 gelten solche, die offen zutage treten und deshalb für die Bauherrschaft oder deren Hilfspersonen im Rahmen der Prüfung ohne Weiteres erkennbar sind. Dies bedeutet, dass der Mangel offen zutage liegen muss und für die Bauherrschaft oder deren Hilfspersonen (z.B. Architekten, Bauleiter) ohne besondere Anstrengung erkennbar ist. Beispiele hierfür sind sichtbare Risse in Mauern, offensichtliche Fehlfarben, unebene Oberflächen, undichte Stellen oder andere Abweichungen, die bei einer visuellen Inspektion sofort auffallen. 

Offensichtlich müssen dabei sowohl die tatsächliche Beschaffenheit des Werks als auch die Vertragswidrigkeit dieser Beschaffenheit sein. Dies setzt nicht voraus, dass der Besteller den Vertragsinhalt im Detail kennt; erforderlich ist vielmehr, dass die Abweichung vom Vertrag für ihn ohne besondere Fachkenntnisse klar erkennbar ist.

Mit der Abnahme beginnt die Rügefrist, auch "Gewährleistungsfrist" oder umgangssprachlich "Garantiefrist" zu laufen. Wer einen offensichtlichen Mangel erkennt, ihn aber nicht rügt, verliert seine Mängelrechte.

Ausserdem verjähren sie mit Ablauf der Frist von Art. 371 OR, unabhängig davon, ob der Besteller erst nach Ablauf der Verjährungsfrist von allfälligen Mängeln erfahren hat oder bereits früher davon wusste.