28.07.2014

Abmahnungen: Das Anzeigen von Werkmängeln nach der Prüfung

Mit der Anzeige und den Abmahnungen teilt ein Vertragspartner der Gegenpartei mit, eine erhaltene Weisung resp. andere Umstände könnten dazu führen, dass das zu erstellende Werk mangelhaft werde oder sich andere Probleme ergeben könnten. So kann er sich der Haftung für die abgemahnten Verhältnisse entziehen. Information und Merkblatt finden Sie hier.

Von: Hans Stoller   Drucken Teilen  

Hans Stoller, dipl. Architekt ETH/SIA, lic. iur.

Hans Stoller ist Inhaber eines Büros für Baumanagement und Baurecht (www.hans-stoller.ch). Seine Arbeitsschwerpunkte sind das private und öffentliche Baurecht, Beratung von Bauherren und Behörden, das Vorbereiten und Aushandeln von Bau- und Anlagebauverträgen, die Vertretung der Bauherren bei grossen Projekten sowie das Verhandeln und Durchsetzen von Lösungen bei Streitigkeiten und Bauschäden.

abmahnung

Einleitung

Die Anzeige und Abmahnungen können die oben erwähnte Wirkung nur dann zeigen, wenn sie bestimmte Formen einhält. Eine Anzeige und Abmahnung ist keine Kriegserklärung sondern ein Freundschaftsdienst.

Wird eine Anzeige und Abmahnung nicht richtig oder fristgerecht abgegeben, kann dies für den Architekten wie für den Unternehmer schwerwiegende Folgen haben

.Bei der Anzeige und Abmahnungen spielen nicht nur der Inhalt, sondern auch die Form, in welcher sie abgegeben wird, eine bedeutende Rolle. Formfehler können dazu führen, dass eben diese Anzeige und Abmahnung als ungenügend oder ungültig angesehen und so nicht wirksam wird.

Zielsetzung

Die Anzeige und Abmahnungen sind der Ausfluss der Sorgfaltspflicht des Unternehmers im Rahmen seines Werkvertrages gegenüber dem Besteller.

Wichtig
Mit der Anzeige und Abmahnung soll die Gegenpartei auf Fehler und die sich möglicherweise daraus ergebenden Folgen aufmerksam gemacht werden.

Beide Vertragsparteien sollen mit der Anzeige und Abmahnung vor Schaden bewahrt werden. Mit der Anzeige und Abmahnung soll das gemeinsame Ziel, d.h. das vertragskonforme Werk, erreicht werden. Die Anzeige und Abmahnung ist eine gesetzliche und vertragliche Pflicht des Unternehmers gegenüber dem Besteller, resp. der Bauherrschaft. Wird diese gesetzliche oder vertragliche Pflicht vom Unternehmer verletzt, wird er dafür haftbar.

Gesetzliche und vertragliche Grundlagen

Die Anzeige und Abmahnung stellt eine der sog. Nebenpflichten im Rahmen eines Werkvertrages dar. Grundlage für diese Pflicht sind insbesondere Art. 365 Abs. 3 und Art. 369 OR, und Art. 25 der SIA-Norm 118.

Anwendung der Anzeige und Abmahnungen

Im Gegensatz zur Praxis in Deutschland scheuen sich in der Schweiz die Unternehmer normalerweise, die Bauleitung respektive die Bauherrschaft abzumahnen, wenn festgestellt wird, dass Arbeiten ausgeführt werden, die nicht den anerkannten Regeln der Baukunst entsprechen, oder wenn sich sonst wie Verhältnisse ergeben, die eine ordnungsgemässe Arbeit gefährden.

Wichtig
Trotzdem ist allen Unternehmern, Architekten und Ingenieuren ausdrücklich zu empfehlen, das Mittel der Anzeige und Abmahnung vermehrt einzusetzen.

Die Anzeige und Abmahnung ist sowohl eine vertragliche wie auch eine gesetzliche Verpflichtung des Unternehmers gegenüber der Bauherrschaft. Erfolgt die Anzeige und Abmahnung nicht, verletzt der Unternehmer diese Verpflichtung und wird dafür haftbar.

Achtung
Wird auf die Anzeige und Abmahnung verzichtet, geht die Rechtsprechung davon aus, der Unternehmer respektive der Planer oder Bauführer habe das mangelhafte Vorgehen anerkannt und wolle daraus gegenüber der Bauherrschaft keinerlei Rechte geltend machen.

Immer wieder kommt es vor, dass der Unternehmer nach Eintreten des Schadens behauptet, er hätte die Bauherrschaft von allem Anfang an informiert, dies aber selbstverständlich mündlich und nicht schriftlich. In den wenigsten Fällen wird es unter diesen Umständen dem Unternehmer respektive dem Planer gelingen, nachzuweisen, die Bauherrschaft sei entsprechend den gesetzlichen Erfordernissen abgemahnt worden.

Vor Vertragsabschluss

Eine Anzeige und Abmahnung erfolgt nicht vor Vertragsabschluss, denn die Anzeige und Abmahnung ist eine vertragliche Pflicht und diese kommt erst zur Anwendung, wenn der Vertrag effektiv abgeschlossen ist. Hier können sich aber andere Hinweispflichten ergeben. Trotzdem ist der Unternehmer verpflichtet, den Besteller darauf hinzuweisen, dass beim weisungsgemässen Ausführen der Arbeit mit Mängeln zu rechnen sei. Auch diese Pflicht muss seitens des Unternehmers wahrgenommen werden. Meist steht in den AGB, der Unternehmer erkläre mit dem Einreichen der Offerte, dass er die Offertengrundlagen sowie die speziellen örtlichen Bedingungen und speziellen Bedingungen dieses Bauobjekts kenne und dies bei seiner Preisbildung berücksichtigt habe.

Achtung
Verletzt der Unternehmer diese Hinweispflicht, kann er daraus auch schadenersatzpflichtig werden.

Nach Vertragsabschluss vor oder während der Arbeitsausführung

Hier handelt es sich um den typischen Fall der Anzeige und Abmahnung.

Nach der Abnahme, z.B. im Rahmen der Rechnungsstellung

Hier besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der Gebrauchsanweisung (Sicherheits- und Unterhaltsplan). Nach Abgabe dieses Planes kann meist nicht mehr abgemahnt oder angezeigt werden. In den meisten Fällen ist eine solche Anzeige und Abmahnung wertlos und kann ihren Zweck nicht erfüllen. Die Anzeige und Abmahnung soll ja die Parteien vor Schaden bewahren. Wenn eine Anzeige und Abmahnung erst so spät erfolgt, kann der Schaden nicht mehr verhindert werden. Es gibt jedoch Ausnahmen, in welchen eine Anzeige und Abmahnung hilfreich sein kann. Dann, wenn der Unternehmer feststellt, dass der Besteller das übergebene Werk mangelhaft pflegt, falsch gebraucht und daher für das Werk oder für Dritte Nachteile entstehen können.

Form der Anzeige und Abmahnungen

Achtung
Wird die Form nicht eingehalten, ist damit zu rechnen, dass eine Anzeige und Abmahnung als rechtlich nicht wirksam betrachtet wird. Eine Anzeige und Abmahnung muss ausdrücklich, bestimmt, deutlich und klar sein.

Texte mit der Formulierung ‹wir empfehlen…› usw. erfüllen dieses Erfordernis nicht und sind als Anzeige- oder Abmahnung wirkungslos.

Elemente der Anzeige und Abmahnung

Eine Anzeige und Abmahnung enthält mindestens die folgenden Elemente:

  • Beschreibung der fehlerhaften Anweisung resp. Beschreibung des mangelhaften Zustandes einer bestimmten Sache (z.B. Feuchtigkeit eines Untergrundes usw.)
  • Darlegung der möglichen Folgen, sofern man auf diesem Untergrund weiterbaut oder die entsprechende Anweisung befolgt
  • Ablehnung der Haftung, sofern an der Anweisung festgehalten wird, oder sofern angewiesen wird, auf diesem Untergrund weiterzubauen  

Währendem die Rechtsprechung unabdingbar verlangt, die ersten beiden Elemente in einer Anzeige und Abmahnung müssten zwingend vorhanden sein, ist in der Literatur umstritten, ob ausdrücklich die Haftung abgelehnt werden muss. Es wird trotzdem empfohlen, in einer eventuellen Anzeige und Abmahnungen die Haftung abzulehnen. Auf die einzelnen Elemente der Anzeige und Abmahnungen muss hier genauer eingegangen werden.

Fehlerhafte Weisung

Wichtig
Es ist eine der Verpflichtungen des Unternehmers, die fehlerhafte Weisung resp. die Mängel am Baugrund oder an den Arbeiten des Vorunternehmers im Detail zu bestimmen. Nur so ist es anschliessend dem Bauherrn resp. der Bauleitung möglich, die gerügten Verhältnisse zu korrigieren.

Es genügt z.B. nicht, wenn der Unternehmer in seiner Anzeige und Abmahnungen schreibt: ‹Der Unterlagsboden ist für das Weiterbearbeiten ungenügend.› Es muss hier konkret gesagt werden, welche Mängel der Unterlagsboden für die weitere Bearbeitung aufweist, z.B. eine zu hohe Feuchtigkeit, eine falsche Fugeneinteilung. Hier sollte dann genau abgeklärt werden, welche Fugeneinteilung gemäss den entsprechenden SIA-Normen erforderlich und welche Fugeneinteilung effektiv vorhanden ist, usw.

Darlegen der möglichen Folgen

Wichtig
Hier geht es darum, dass der Unternehmer dem Bauherrn genau sagt, welches die möglichen Folgen sind, sollte mit der Arbeit gemäss fehlerhafter Weisung resp. auf dem ungeeigneten Untergrund weiter gearbeitet werden.

Wie weiter vorne schon gesagt, soll mit der Anzeige und Abmahnung erreicht werden, dass ein vertragskonformes Werk erstellt wird. Es ist dann Sache des Bauherrn zu entscheiden, ob er ein entsprechendes Risiko, evtl. sogar einen sicheren Schaden in Kauf nehmen will oder nicht. Wird z.B. ein Belag auf einem zu feuchten Untergrund aufgebracht, ist bekannt, dass dies zu Ablösungen des Belags, zu Absprengungen, zu Rissen, usw. führen kann. So kann es z.B. für einen Besteller von entscheidender Bedeutung sein, dass eine Einweihung an einem bestimmten Tag stattfinden kann, und aus diesem Grunde die Bodenbelagsarbeiten in diesem Zeitpunkt abgeschlossen sein müssen. Vielleicht sind viele Einladungen verschickt und ein grösseres Einweihungsfest vorgesehen. Der Besteller erleidet somit evtl. den kleineren Schaden, wenn er die Arbeiten ausführen lässt, und anschliessend gewisse Reparaturen oder eben Risse im Boden auf sich nimmt. Eine genaue Beschreibung der möglichen Folgen ist daher unabdingbar, nur so kann die Bauherrschaft ein auftretendes Risiko seriös abschätzen.

Ablehnung der Haftung

Praxistipp
Hier handelt es sich um ein drittes Element, das in jeder Anzeige und Abmahnung enthalten sein sollte.

Allerdings ist hier die Rechtsprechung weniger streng. Es genügt, wenn aus dem Sinn und Geist der Anzeige und Abmahnung hervorgeht, dass der Unternehmer in der konkreten Situation eine Haftung, sollte auf dem ungenügenden Untergrund weiter gearbeitet werden, ablehnt. Trotzdem ist zu empfehlen, diese Ablehnung klar und unmissverständlich in den Text aufzunehmen, so dass später keine Diskussionen darüber entstehen können, ob effektiv eine ordnungsgemässe Anzeige und Abmahnungen erfolgte oder nicht.

Adressat der Anzeige und Abmahnungen

Probleme können sich auch dadurch ergeben, dass die Anzeige und Abmahnung nicht an die richtige Partei erfolgt. Dies insbesondere dann, wenn die Bauherrschaft durch einen Architekten oder sonstigen Vertreter gegenüber dem Unternehmer vertreten ist, und dies im Rahmen des Vertrags oder auch offiziell bekanntgegeben wurde.

Achtung
Adressat der Anzeige und Abmahnungen ist immer der Besteller, resp. dessen Vertreter.

Dies kann gerade bei Generalunternehmerverträgen oder bei Verträgen mit Subunternehmern zu Problemen führen. Der Adressat der Anzeige und Abmahnung ist diejenige Person, welche im Werkvertrag als Besteller aufgeführt ist, d.h. wenn ein Subunternehmer mit einem Generalunternehmer einen Vertrag abgeschlossen hat, hat der Subunternehmer seine Anzeige und Abmahnung an den Generalunternehmer zu richten. Es interessiert ihn nicht, ob der Generalunternehmer seinerseits seine Anzeige und Abmahnung an die Bauherrschaft weiterleitet oder nicht.

Wichtig
Die Anzeige und Abmahnung ist eine vertragliche Pflicht und kann sich daher nur gegen den Vertragspartner richten, und nicht gegen einen Dritten. Hier werden seitens der Unternehmer immer wieder Fehler gemacht, indem z.B. der Subunternehmer glaubt, er müsse den Bauherrn und nicht den Unternehmer abmahnen.

Sofern der Architekt den Bauherrn vertritt, hat er gemäss Art. 33 SIA-Norm 118 die Befugnis, die Bauherrschaft vollumfänglich zu vertreten. Daraus ergibt sich, dass Anzeige und Abmahnungen rechtsgültig der Bauleitung resp. dem Architekten zugestellt werden können. Allerdings erfolgen Anzeige und Abmahnung von Unternehmern oft, weil der Architekt seine Pflicht nicht richtig wahrnimmt. Mancher Unternehmer wird sich unter diesen Umständen die Frage stellen, ob es richtig und sinnvoll sei, die Anzeige und Abmahnung dem Architekten, der ja seine Pflicht verletzt hat, zuzustellen.

Wichtig
Streng genommen ist der Architekt als Vertreter des Bauherrn gemäss Art. 33 SIA-Norm 118 befugt, entsprechende rechtsgeschäftliche Mitteilungen des Unternehmers entgegenzunehmen. Eine Anzeige und Abmahnung, an den Architekten adressiert, gilt dementsprechend als ordnungsgemäss zugestellt.

Allerdings ist zu bedenken, dass das Bundesgericht gesagt hat, ein unerfahrener Bauherr müsse nicht erwarten, dass der Architekt zu einer solch umfassenden Vertretung befugt sei, und aus diesem Grunde diese Bestimmungen nur beschränkt zur Anwendung kommen könne. Dies bedeutet, dass gerade bei unerfahrenen Bauherren der Unternehmer sich überlegen muss, ob die Anzeige und Abmahnung nicht direkt gegenüber dem Bauherrn erfolgen soll. Eine Anzeige und Abmahnungen, die an die Bauherrschaft erfolgt, ist richtig zugestellt, selbst wenn im Rahmen der Werkverträge festgehalten ist, dass die Bauleitung zur Vertretung der Bauherrschaft befugt ist.

Praxistipp
Es wird empfohlen, generell Anzeige und Abmahnung sowohl der Bauleitung resp. dem Architekten wie auch der Bauherrschaft zuzustellen.

Allerdings obliegt es dem Unternehmer, im einzelnen Falle zu entscheiden, ob er durch eine direkt dem Bauherrn zugestellte Anzeige und Abmahnung den Architekten gegenüber der Bauherrschaft nicht unnötig blossstelle und aus diesem Grunde auf die direkte Information der Bauherrschaft verzichten wolle. Beim entsprechenden Entscheid muss sich der Unternehmer darüber im Klaren sein, dass - je nach Situation - der Wert seiner Anzeige und Abmahnungn sinkt, wenn er sie nur der Bauleitung zustellt. Eventuell kann er aber damit eine langjährige Geschäftsbeziehung mit einem Architekten aufrechterhalten. Der Entscheid muss vom Unternehmer aufgrund der konkreten Situation getroffen werden.

Produkt-Empfehlungen

  • Newsletter Baurecht kompakt

    Newsletter Baurecht kompakt

    Aktuelle Themen. Kommentierte Entscheide. Praxisfälle.

    CHF 78.00

  • BaurechtPraxis

    BaurechtPraxis

    Bauprojekte sicher nach SIA-Norm 118 und OR umsetzen.

    Mehr Infos

Seminar-Empfehlungen

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, Technopark, Zürich

    Baumängel und Bauversicherungen

    Mängel effizient abwickeln und Versicherungsschutz optimieren

    Nächster Termin: 31. August 2017

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, Technopark, Zürich

    Bauwerkvertrag nach SIA und OR

    Senken Sie Aufwand und Kosten dank besseren Verträgen

    Nächster Termin: 07. September 2017

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    SIA-Norm 180 in der Praxis richtig anwenden

    Beurteilung von Schimmelbildung und Raumfeuchte anhand der SIA 180:2014

    Nächster Termin: 25. Oktober 2017

    mehr Infos