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Darlehensvertrag: Vertragsinhalt und Anwendungsbereich

Der Darlehensvertrag (Art. 312 ff. OR) wird vom Gesetz als besonders risikoreiches Geschäft gewertet. Der Abschluss von Darlehensverträgen setzt eine gewisse Geschäftskundigkeit sowohl auf Seiten des Darleihers als auch des Borgers voraus. Die Verkennung der eigenen zukünftigen Möglichkeiten in finanzieller Hinsicht kann unter Umständen für eine der Parteien den finanziellen Ruin bedeuten. Daher ist beispielsweise der Abschluss von Darlehensverträgen durch bevormundete oder verbeiständete Personen an die Bedingung geknüpft, dass die Erwachsenenschutzbehörde resp. der Beistand dem Darlehensvertragsabschluss zustimmt (Art. 395 ZGB).

24.02.2022 Von: Regula Heinzelmann
Darlehensvertrag

Auch der Handlungsbevollmächtigte benötigt aufgrund des Gesetzes eine ausdrückliche Ermächtigung zum Abschluss eines Darlehensvertrages (Art. 462 OR).

Abgesehen von zwei Bestimmungen (Art. 314, betrifft Zinsen und Art. 317 OR, betrifft den Wert geliehener Waren) und  sind die Gesetzesbestimmungen im Darlehensrecht dispositiver Natur. Der Parteiautonomie werden jedoch durch einige gesetzliche Bestimmungen Schranken gesetzt.

Konsumkreditgesetz

Zu beachten ist bei gewerblicher Kreditvergabe an Konsumierende das Konsumkreditgesetz (KKG). Dieses gilt auch für Leasing, Ratenzahlungsverträge und abzahlungsähnliche Leasingverträge.

  • Als Konsument gilt jede natürliche Person, die einen Konsumkreditvertrag zu einem Zweck abschliesst, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (Art. 3 KKG).
  • Als Kreditvermittler gilt jede natürliche oder juristische Person, die gewerbsmässig Konsumkreditverträge vermittelt (Art. 4 KKG).
  • Das KKG gilt auch für Personen, die unter Mitwirkung eines Schwarmkredit-Vermittlers (Crowdfunding) nicht gewerbsmässig Konsumkredite gewähren.

Achtung: Es muss darauf hingewiesen werden, dass Musterverträge im Rahmen der möglichen Ausgestaltungen von Darlehensverträgen lediglich die Funktion einer Orientierungshilfe übernehmen können für Personen, die die Absicht haben, einen Darlehensvertrag abzuschliessen. Für die definitive Ausgestaltung eines Darlehensvertrages sind jedoch immer die spezifischen Umstände und Verhältnisse der Parteien im Einzelfall massgeblich und im jeweiligen Darlehensvertrag zu berücksichtigen.

Verpflichtung durch den Darlehensvertrag

Der Darleiher verpflichtet sich durch den Darlehensvertrag zur Übertragung oder, allgemeiner, zur Verschaffung des Eigentums an einer Summe Geld oder anderer vertretbarer Sachen. Der Borger verpflichtet sich durch den Darlehensvertrag zur Rückerstattung der Geldsumme oder anderer vertretbarer Sachen der gleichen Art in gleicher Menge und Güte. Die Parteien des Darlehensvertrags werden unter Umständen auch als ‹Darlehensgeber› und ‹Darlehensnehmer› bezeichnet.

Übertragung des Darlehens zu Eigentum

Der Darleiher verschafft dem Borger den Gebrauch des Wertes eines Kapitals von Geld oder anderen vertretbaren Sachen (Beispiel Rohstoffe wie Öl, Kupfer, Gold, etc.). Für das Darlehen begriffswesentlich und zudem Angelpunkt des Darlehensvertrages ist die Übertragung des Eigentums an den Gegenständen des Darlehens oder dem Geld vom Darleiher auf den Borger. Nur wenn der Borger Eigentum am Darlehen erlangt, kann der Vertragszweck erreicht werden. Denn nur in diesem Fall kann der Borger uneingeschränkt darüber verfügen (Art. 312 OR).

Rückerstattungspflicht

Für den Darlehensvertrag ebenfalls begriffswesentlich ist die Rückerstattungspflicht des Borgers bezüglich der Darlehensvaluta. Zurückzugeben ist das Kapital als Wert, das heisst, nicht die empfangenen vertretbaren Sachen in natura, sondern gleichviel davon in gleicher Güte (Art. 312 OR).

Vertragsgegenstand und Zinszahlungspflicht

Vertragsgegenstand

Zum Begriff des Darlehensvertrages gehört auch die Beschaffenheit der zum Gebrauch übergebenen Sachen: Es handelt sich dabei um Geld oder vertretbare Sachen, also eine ersetzbare Sacheinheit, die der Borger in gleicher Art und Menge an den Darleiher zurückgeben kann. Vertragsgegenstand des Darlehensvertrags ist meistens Geld. Es können aber auch andere vertretbare Sachen sein, insbesondere verbrauchbare Güter des täglichen Bedarfs.

Der Konsumkreditvertrag ist ein Vertrag, durch den einem Konsumenten ein Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder versprochen wird (Art. 1 KKG). Der Konsumkreditvertrag wird abgeschlossen zwischen dem Konsumenten und einem Kreditgeber.

Als Konsumkreditverträge gelten auch:

  • Leasingverträge über bewegliche, dem privaten Gebrauch des Leasingnehmers dienende Sachen, die vorsehen, dass die vereinbarten Leasingraten erhöht werden, falls der Leasingvertrag vorzeitig aufgelöst wird
  • Kredit- und Kundenkarten sowie Überziehungskredite, wenn sie mit einer Kreditoption verbunden sind: Als Kreditoption gilt die Möglichkeit, den Saldo einer Kredit- oder Kundenkarte in Raten zu begleichen.

Zinsen

Dagegen ist die Zinszahlungspflicht des Borgers nicht begriffswesentlich für den Darlehensvertrag, obwohl ihr wirtschaftlich die grösste Bedeutung zukommt. Das Gesetz selbst sieht in Art. 313 OR die Zinslosigkeit des Darlehens im nichtkaufmännischen Verkehr gar als Normalfall vor, d.h. ein Darlehen gilt als zinslos wenn nichts anderes verabredet ist. Die Zinszahlungspflicht unter Nichtkaufleuten muss daher speziell verabredet werden. Für das Darlehen unter Kaufleuten wird die Zinszahlungspflicht des Borgers dagegen vermutet (Art. 313 OR).

Die Parteien sind betreffend der Höhe des Zinses grundsätzlich frei. Der Parteiautonomie werden jedoch verschiedene Schranken durch bestehende Gesetzesbestimmungen gesetzt:

  • Nach Konsumkreditgesetz gilt für die ganze Schweiz ein vom Bundesrat festgesetzter Höchstzinssatz. Verträge mit höherem Zinssatz sind nichtig, und die Folge davon ist ein Totalverlust des Zinses (Art. 14 und 15 KKG).
  • Der Verzugszinssatz darf nicht über dem Zinssatz liegen, für den der Konsumkredit gilt (Art. 18 KKG).

Ist der Konsumkreditvertrag nichtig, so hat der Konsument die bereits empfangene oder beanspruchte Kreditsumme bis zum Ablauf der Kreditdauer zurückzuzahlen, schuldet aber weder Zinsen noch Kosten.

Zu berücksichtigen ist weiter:

  • Vorschriften einzelner Kantone über den Höchstzinsfuss bei grundpfandversicherten Darlehen gestützt auf Art. 795 Abs. 2 ZGB.
  • Schutzbestimmung gegen Übervorteilung gemäss Art. 21 OR: Wird ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist, so kann der Verletzte innerhalb Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete zurückverlangen.
  • Der Wuchertatbestand des Strafrechts gemäss Art. 157 des Schweizerischen Strafgesetzbuches, StGB. Auch dieser betrifft die Ausnützung von Zwangslagen, Abhängigkeit oder Unerfahrenheit.
  • Unterlassen es die Parteien, die Höhe eines Zinsfusses zu vereinbaren, so gilt der für die betreffende Darlehensart übliche Zinsfuss (Art. 314 Abs. 1 OR). Ist es nicht anders verabredet, wird der Zins gemäss Art. 314 Abs. 2 OR als Jahreszins geschuldet und das Versprechen von Zinseszinsen ausserhalb des Bank- und übrigen Kontokorrentgeschäftes ist ungültig.

Formvorschriften

Der Darlehensvertrag kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der beteiligten Parteien zustande. Das Darlehen ist ein Konsensualvertrag und grundsätzlich an keine Form gebunden.

Nach Konsumkreditgesetz (Art. 9 KKG) muss man den Kreditvertrag schriftlich abschliessen und der Vertrag muss bestimmte Bestandteile enthalten, unter anderem en Nettobetrag des Kredits, den effektiven Jahreszins, die Rückzahlungsmodalitäten, das Widerrufsrecht und die Widerrufsfrist.

Praxis-Tipp: Aus beweisrechtlichen Gründen empfiehlt es sich, in jedem Falle den Darlehensvertrag schriftlich abzuschliessen. Unabhängig von der Form des Darlehensvertrages sind jedoch gesondert die vom Gesetz vorgeschriebenen Formvorschriften für eine vom Borger zu leistende Sicherheit zu beachten, wie bspw. bei Forderungsabtretung zu Gunsten des Darleihers Art. 164 ff. OR, Bürgschaftsvertrag Art. 492 ff. OR, usw.

Sicherheiten

Die Sicherheit der Rückzahlung kann man dadurch erhöhen, dass der Borger für das Darlehen samt allfällig geschuldeter Zinsen Sicherheiten leistet, z.B. durch Pfänder, Bürgen, Sicherungszessionen usw.

Hinweis: In den verschiedenen Musterverträgen zum Darlehen sind die diversen möglichen Formen von Sicherheiten dargestellt. Siehe auch die Beiträge Zession und Schuldübernahme, Bürgschaftsvertrag.

Qualifikation und Beendigung des Darlehens

Der Darlehensvertrag ist in den Artikeln 312–318 OR geregelt. Obwohl es dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen ist, handelt es sich beim Darlehensvertrag um ein Dauerschuldverhältnis. Es verpflichtet den Darleiher, die Darlehenssumme, genauer deren Kapitalwert, während der Dauer des Vertrages beim Borger zu belassen.

Normalerweise ist im Darlehensvertrag ein beidseitiges Kündigungsrecht mit einer bestimmten Kündigungsfrist vorgesehen.

  • Wurde nicht vereinbart, wann das Darlehen zurückzuzahlen ist, d.h. weder ein bestimmter Rückzahlungstermin noch eine Kündigungsfrist oder der Verfall auf beliebige Aufforderung hin, dann gilt gemäss Art. 318 OR, dass das Darlehen innerhalb von sechs Wochen von der ersten Aufforderung an zurückzuzahlen ist.
  • Ist das Darlehen nach Vereinbarung sobald wie möglich zurückzuzahlen, hat der Borger dieselbe Kündigungsmöglichkeit.
  • Hingegen kann der Verleiher ein Darlehen nicht jederzeit kündigen, wenn die Abmachung besteht, dass er die Rückzahlung erst verlangen kann, wenn diese nach Geschäftsgang des Borgers möglich ist. Das ist aber eine vage Vereinbarung, die nicht zu empfehlen ist. Wenn schon müsste man die Rückzahlung dann von einem bestimmten Gewinn des Borgers, bzw. seines Unternehmens, abhängig machen und der Darlehensgeber muss sich Einsicht in die Buchhaltung vorbehalten.
  • Ein unverzinsliches Darlehen kann der Schuldner jederzeit zurückzahlen. Ist das Darlehen verzinslich, muss er im Interesse des Gläubigers die Fälligkeitstermine und Kündigungsfristen beachten. Wenn man ein solches Darlehen vorher zurückzahlen will, muss man auch die Zinsen, bzw. Entschädigung dafür, leisten.

Für Konsumkredite gilt: Der Konsument hat bei vorzeitiger Rückzahlung Anspruch auf Erlass der Zinsen und auf eine angemessene Ermässigung der Kosten, die auf die nicht beanspruchte Kreditdauer entfallen (Art. 17 KKG).

Verjährung des Darlehens

Das Rückforderungsrecht aus Darlehen verjährt mit Ablauf von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR. Die Verjährungsfrist beginnt mit Eintritt der Fälligkeit des Darlehens zu laufen, wenn für die Rückzahlung ein bestimmter Termin vereinbart worden ist.

  • Ist eine Kündigungsfrist vereinbart worden, so beginnt die Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt, auf den der Darlehensgeber kündigen konnte (Art. 130  OR).
  • Beim Darlehen mit Verfall auf beliebige Aufforderung hin beginnt der Fristenlauf zugleich mit der Aushändigung der Darlehenssumme an den Borger.
  • Wenn dem Darleiher die gesetzliche Kündigung von sechs Wochen zusteht, beginnt die Frist mit Ablauf von sechs Wochen seit der Aushändigung der Darlehenssumme (Art. 130 OR).
  • Durch Grundpfand gesicherte Darlehen sind unverjährbar (Art. 807 ZGB).

Exkurs: Fremdwährungsdarlehen

Bei Darlehen in Fremdwährung gilt OR Art. 84. 1 Geldschulden sind in gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu bezahlen. Lautet die Schuld auf eine Währung, die am Zahlungsort nicht Landeswährung ist, so kann die geschuldete Summe nach ihrem Wert zur Verfallzeit dennoch in Landeswährung bezahlt werden, sofern nicht durch den Gebrauch des Wortes «effektiv» oder eines ähnlichen Zusatzes die wortgetreue Erfüllung des Vertrags ausbedungen ist, bzw. die Auszahlung des Betrages in der vereinbarten Fremdwährung.

Anwendungsbereich des Darlehens

Die wenigen, allgemein gehaltenen und dispositiven Vorschriften des Gesetzes betreffend das Darlehen wird auf viele verschiedene Sachverhalte direkt oder analog angewendet.

Der Kredit

Darlehen und Kreditgeschäft sind nicht deckungsgleich. Bei den Kreditgeschäften handelt es sich ausschliesslich um Geldgeschäfte. Zudem gehören zu den Kreditgeschäften auch alle Verträge, die das Zurverfügungstellen von Geld oder Geldsurrogaten beinhalten, auch solche bei denen der Geldbetrag nicht direkt zur Verfügung gestellt wird, sondern z.B. durch Bevorschussung oder Umwandlung einer anderen Forderung.

Die Banken unterscheiden zwischen kurzfristigen Betriebskrediten zur Finanzierung des Umlaufvermögens und langfristigen Investitionskrediten zur Finanzierung des Anlagevermögens.

  • Als kurzfristiges Fremdkapital gelten alle Verpflichtungen, welche innert Jahresfrist zur Zahlung fällig werden.
  • Fremdkapital, welches der Unternehmung für mehr als ein Jahr überlassen wird, gilt als langfristig.
  • Der Kontokorrentkredit ist das klassische Instrument zur kurzfristigen Sicherung der Liquidität und zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Kreditlimite und Zins hängen vom Risiko ab.
  • Beim Lombardkredit werden Kontokorrentkredite durch Wertpapiere abgesichert, die aber im Eigentum des Kreditnehmers verbleiben.
  • Als Variante zu Kontokorrentkrediten gewähren die Banken feste Vorschüsse mit Laufzeiten ab 1 bis 12 Monaten.
  • Bankdarlehen, also Investitions- oder Festkredite, gewähren die Banken zur langfristigen Finanzierung des Anlagevermögens. Je nach Fall müssen sie in Raten amortisiert oder am Ende der Laufzeit einmalig zurückbezahlt werden.
  • Blankokredite, also Kredite ohne Sicherheit, gibt es bei Neugründungen praktisch nicht, höchstens für Unternehmen, die lange Zeit ihren Verpflichtungen immer pünktlich nachgekommen sind.

Die Höhe des Zinssatzes hängt vom zu Grunde liegenden Marktzins zur Refinanzierung risikoarmer Kredite ab. Normalerweise steigen die Zinssätze mit zunehmender Laufzeit. Die Bank schlägt auf den Marktzinssatz einen Zuschlag für Risiko-, Eigenkapital- und Betriebskosten sowie die Gewinnmarge.

"Risk Adjusted Pricing" heisst im Fachjargon der Banken die Abstufung der Kreditkonditionen nach dem individuellen Risiko. Das heisst: Je höher das Risiko, desto höher der Preis für den Kredit. Als Basis nimmt die Bank dazu finanzielle und nichtfinanzielle Faktoren des Unternehmens und stuft die Risiken danach mittels Rating ab.

Der Krediteröffnungsvertrag

Mit dem Krediteröffnungsvertrag verpflichtet sich der Kreditgeber, dem Kreditnehmer wiederholt und laufend bis zu einer bestimmten Kreditlimite Geld oder Geldsurrogate, z.B. digitale Währungen, zur Verfügung zu stellen, je nach Vereinbarung als feste Vorschüsse oder Kontokorrentkredit.

Es stellt sich die Frage, ob der Kreditöffnungsvertrag ein selbstständiger Vertrag sei.

  • Die eine Meinung ist, dass ein Krediteröffnungsvertrag ein Rahmenvertrag sui generis ist, welcher im Unterschied zum Darlehen allerdings noch keine unmittelbare Auszahlungspflicht begründet. Der Kreditgeber ist vielmehr verpflichtet, dem Kreditnehmer wiederholt und laufend bis zur Kreditlimite Geld zur Verfügung zu halten.
  • Die neuere Lehrmeinung lautet: Die Parteien wollen sich direkt mit Abschluss des Krediteröffnungsvertrages auch dazu verpflichten, das Darlehen zur Verfügung stellen und der Schuldner zur Rückzahlung.

Im Unterschied zum Darlehen erfolgt aufgrund des Krediteröffnungsvertrages keine einmalige Geldauszahlung. Der Kreditgeber ist verpflichtet, gegenüber dem Kreditnehmer innerhalb der Kreditlimite Geld oder Geldsurrogate zur Verfügung zu halten. Normalerweise ist der Kreditnehmer berechtigt, immer wieder Rückzahlungen in beliebiger Höhe zu machen, z.B. beim Kontokorrent, und der Kreditgeber ist verpflichtet, die Rückzahlungen jederzeit entgegenzunehmen, wodurch seine Pflicht zur Kreditgewährung wieder auflebt. Neben dem Zins für den gewährten Kredit hat der Kreditnehmer eine Kommission zu entrichten.

Die Banken behalten sich in ihren AGB normalerweise das Recht vor, die bewilligten Kredite zu widerrufen und die Forderungen ohne Kündigung einzuziehen. Dies ist erlaubt mit der Begründung, dass ein Krediteröffnungsvertrag ein Vertrauensverhältnis voraussetzt.

Da es für den Krediteröffnungsvertrag keine besonderen Bestimmungen gibt, sind diejenigen des Darlehensvertrages analog anzuwenden.

Das partiarische Darlehen

Das partiarische Darlehen ist ein echtes Darlehen mit Rückerstattungspflicht des Borgers. Charakteristisch ist, dass dem Darleiher ein Anteil am Ertrag versprochen wird, den der Borger mit dem vertraglich bestimmten Gebrauch der Darlehenssumme erwirtschaftet. Daneben kann auch ein Zins vereinbart werden. Möglich ist auch, dass eine Person einer Gesellschaft Geld zur Verfügung stellt, ohne Gesellschafter zu werden, aber sich einen Anteil des Gewinns versprechen lässt.

Das partiarische Darlehen ist von der einfachen Gesellschaft scharf abzugrenzen. Eine Verlustbeteiligung des Darleihers ist begriffsnotwendig ausgeschlossen. Ist eine solche vereinbart, liegt kein partiarisches Darlehen vor. Erforderlich ist allerdings, dass die Parteien den Verwendungszweck des Darlehens vereinbaren, am besten schriftlich.

Die Höchstzinsvorschriften sind auf das partiarische Darlehen nicht anwendbar. Das Entgelt für das Darlehen kann im Rahmen der allgemeinen vertragsrechtlichen Schranken frei vereinbart werden.

Das partiarische Darlehen gilt als eine Form von Mezzanine-Kapital. Dieses gilt zwar als Fremdkapital, wird aber anderen Fremdkapitalgebern gegenüber nachrangig, den Eigenkapitalgebern gegenüber aber vorrangig behandelt. Das Unternehmen erhält so Kapital, ohne den Kapitalgebern Stimm- und Einflussnahmerechte gewähren zu müssen. Weil die Bereitstellung von Mezzanine-Kapital jedoch mit einem hohen Risiko verbunden ist, wird dieses entsprechend mit einer höheren Rendite abgegolten.

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