Factoringvertrag: So verfassen Sie eine rechtssichere Vereinbarung
Lic. iur. Regula Heinzelmann
Regula Heinzelmann studierte Jura an der Universität Zürich, wo sie 1981 mit dem Lizentiat abschloss. Seit 1984 arbeitet sie selbständig als Wirtschaftsjournalistin und Buchautorin in Zürich und Berlin.
Grundlagen von Factoringvertrag
In der Regel handelt es sich mithin um folgende Dienstleistungen des Factors:
- Führung der Debitorenbuchhaltung (sog. Forderungsverwaltungsfunktion)
- Übernahme des Inkassos von Debitorenforderungen
- Finanzierung der Debitorenforderungen (sog. Finanzierungsfunktion)
- Übernahme des Delkredererisikos (sog. Delkrederefunktion).
Bei den Debitorenforderungen, welche der Auftraggeber dem Dienstleister abtritt, handelt es sich um Forderungen aus den von ihm erbrachten Dienstleistungen und/oder Warenlieferungen. Aus ökonomischer Sicht ist Factoring vor allem deshalb interessant, weil der Auftraggeber von einem raschen Liquiditätszufluss profitiert, indem ihm seine Debitorenforderungen vom Dienstleister bezahlt bzw. bevorschusst werden. Factoring gilt daher als besondere Form der Unternehmensfinanzierung, wodurch die Abhängigkeit von herkömmlichen Finanzierungsquellen, wie beispielsweise dem Kontokorrentkredit, reduziert werden kann.
Man unterscheidet zwischen echtem und unechtem Factoring, dabei ist das Kriterium der wirtschaftlichen Zahlungsfähigkeit der Kunden des Auftraggebers massgeblich.
Beim echten Factoring übernimmt der Dienstleister vom Auftraggeber das Risiko, dass dessen Kunden zahlungsunfähig werden, also das Delkredere- oder Ausfallrisiko. Der Auftraggeber ist vor Verlusten durch Zahlungsunfähigkeit seiner eigenen Kunden geschützt. Wichtig ist es für den Dienstleister, sich gegen riskante Geschäfte der Auftraggeber abzusichern, siehe unten.
Beim unechten Factoring verbleibt das Delkredererisiko beim Auftraggeber. Der Dienstleister übernimmt kein Zahlungsausfallrisiko. Beim unechten Factoring werden die Forderungen bloss treuhänderisch auf den Dienstleister übertragen.
Beim Fälligkeitsfactoring, bzw. Maturity-Factoring übernimmt der Dienstleister das Inkasso der Forderungen zum Zeitpunkt der Fälligkeit. Der Forderungswert steht erst nach Zahlungseingang zur Verfügung, die Finanzierungsfunktion gehört nicht zu dieser Dienstleistung. Betriebe nutzen diese Factoring-Art, um ihr Debitorenmanagement auszulagern und sich vor Forderungsausfall abzusichern. Die Überschneidungen zum Inkasso sind gross, weswegen diese Option oft auch als Inkasso-Factoring bezeichnet wird.
Die Übernahme des Delkredererisikos durch den Dienstleister weist auf den ersten Blick versicherungsrechtliche Züge auf. Durch die Übernahme sichert der Dienstleister das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Kunden zugunsten des Auftraggebers ab. Weil es sich bei der Übernahme des Delkredererisikos um einen Forderungskauf mit anschliessender Zession handelt, werden nur die Bestimmungen des Obligationenrechts angewendet.
Es steht den Parteien eines Factoringvertrages offen, die Übernahme des Delkredererisikos auf einen Maximalbetrag zu begrenzen. Der Dienstleister trägt das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Kunden dann nur bis zum vereinbarten Maximalbetrag, das Risiko für darüber hinausgehende Beträge der Kunde. Bei Übernahme des Delkredererisikos unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Maximalbetrages, liegt eine Kombination zwischen echtem und unechtem Factoring vor.
Factoring und Datenschutz
Für die Frage, ob ein offenes oder verdecktes bzw. stilles Factoring vorliegt, ist von Bedeutung, ob dem Kunden die Forderungsabtretung angezeigt wird oder nicht.
Beim offenen Factoring wird dem Kunden die Abtretung der Forderung vom Auftraggeber an den Dienstleister mit einem ausdrücklichen Hinweis angezeigt. Der Kunde wird jeweils gleichzeitig aufgefordert, den zu zahlenden Betrag von nun an direkt an den Dienstleister zu überweisen. Die Information über die Zession und den neuen Gläubiger erfolgt in der Regel mit einem Vermerk direkt auf der Kundenrechnung oder mit einem separaten Schreiben. Beim offenen Factoring kann sich der Kunde durch Leistung an den Dienstleister rechtsgültig befreien.
Um ein verdecktes oder stilles Factoring handelt es sich, wenn dem Kunden die Abtretung der Forderung vom Kunden an den Dienstleister nicht angezeigt wird. Oft wird das Debitorenmanagement oder das Mahnwesen noch vom Unternehmen durchgeführt, die Factoring-Gesellschaft führt allenfalls die Bonitätsprüfung des Kunden durch.
Wenn der Schuldner, bevor ihm der Abtretende oder der Erwerber die Abtretung angezeigt hat, in gutem Glauben die Zahlung an den früheren Gläubiger leistet, so ist er gültig befreit (Art. 167 OR).
Wichtig
Mit dem Datenschutz gegenüber den Kunden ist verdecktes Factoring nicht vereinbar, zumal wenn der Dienstleister dazu ermächtigt ist Bonitätsprüfungen der Kunden durchzuführen. Datenschutzgesetz (DSG Art. 6 Abs. 3) bestimmt: Personendaten dürfen nur zu einem bestimmten und für die betroffene Person erkennbaren Zweck beschafft werden und nur so bearbeitet werden, dass es mit diesem Zweck vereinbar ist.
Die Bearbeitung von Personendaten kann man vertraglich an einen Dritten, dem sogenannten Auftragsbearbeiter übertragen (Art. 9 DSG).
Die Daten müssen so bearbeitet werden, wie der Verantwortliche es selber tun dürfte.
Die Übertragung darf durch keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungspflicht verboten sein.
Der Auftraggeber muss sich vergewissern, dass der Auftragsbearbeiter in der Lage ist, die Datensicherheit zu gewährleisten.
Wichtig
Der Auftragsbearbeiter darf die Bearbeitung nur mit vorgängiger Genehmigung des Verantwortlichen einem Dritten übertragen.
Inhouse Factoring
Beim Inhouse Factoring handelt es sich nicht um Factoring im klassischen Sinn. Der Dienstleister übernimmt die Forderungsfinanzierung und den Ausfallschutz der Forderungen. Die Forderungsverwaltung, d.h. die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso (welche beim eigentlichen Factoring an den Dienstleister ausgelagert werden) verbleiben beim Auftraggeber.
Die Tätigkeit des Dienstleisters beschränkt sich allenfalls auf Buchhaltungsstichproben. Dadurch behält dieser den Überblick über die vom Auftraggeber geführte Debitorenadministration. Er wird sich meistens (z.B. bei ungenügender Buchhaltungsführung) berechtigen lassen, diese Aufgabe selber und gegen ein zusätzliches Entgelt zu übernehmen. Erst dann, wenn der Dienstleister die Buchführung übernimmt, wandelt sich das Inhouse Factoring in ein eigentliches, klassisches Factoring um.
Auch das Inhouse Factoring kann man mit dem offenen oder stillen Verfahren betreiben. Aus Datenschutzgründen, siehe Absatz 2, sollte man das offene Verfahren anwenden. Dabei wird der Forderungsverkauf durch einen Vermerk auf den Rechnungen dem Debitor angezeigt.
Nationales und internationales Factoring
Beim nationalen Factoring werden einem Schweizer Dienstleister Debitorenforderungen eines in der Schweiz ansässigen Auftraggebers gegenüber seinen inländischen Kunden abgetreten, davon erfasst werden damit reine Inlandforderungen.
Sobald Auslandforderungen, d.h. Forderungen des Auftraggebers gegenüber ausländischen Kunden, abgetreten werden, handelt es sich um ein internationales Factoring.
Im internationalen Umfeld existieren verschiedene Vereinigungen, in welchen sich Factoringgesellschaften zusammengeschlossen haben.
Als Grundlage zur Abwicklung des Internationalen Factorings dienen die "General Rules for International Factoring".
Beim Factoring mit Auslandsbezug ist allenfalls das UNIDROIT-Abkommen über das internationale Factoring zu beachten. Das UNIDROIT-Abkommen über das internationale Factoring kann auf der Homepage des "International Institute for the Unification of Private Law" abgerufen werden.
Rechtsnatur von einem Factoringvertrag
Der Factoringvertrag ist im schweizerischen Recht nicht gesetzlich geregelt; er gilt als sogenannter Innominatsvertrag. Inhaltlich bedient er sich dennoch einzelnen Elementen verschiedener gesetzlich geregelter Nominatverträge, weshalb er als gemischter Vertrag bezeichnet wird.
Im Bereich der Übernahme der Debitorenbuchhaltung (Forderungsverwaltungsfunktion) sind auftragsrechtliche Bestimmungen anzuwenden (Art. 394 ff. OR).
Für die Finanzierung der Debitorenforderungen durch den Dienstleister gelten darlehensrechtliche Bestimmungen (sog. Zessionskredit, Art. 312 ff. OR).
Die Abtretung der Debitorenforderungen an den Dienstleister untersteht dem Zessionsrecht (Art. 164 ff. OR).
Factoring wird schliesslich regelmässig über eine bestimmte Dauer praktiziert, weshalb die Parteien mit einem Factoringvertrag ein Dauerschuldverhältnis begründen.
Wenn der Factoringvertrag die Abtretung einzelner oder mehrerer Forderungen zum Gegenstand hat, ist nach Zessionsrecht die schriftliche Form vorgeschrieben (Art. 165 Abs. 1 OR). Ein schriftlicher Vertrag ist für Geschäfte dieser Art immer zu empfehlen.
Elemente von einem Factoringvertrag
Gemäss geltendem schweizerischem Recht sind Vertragsparteien grundsätzlich frei, den Inhalt eines Vertrages nach ihren konkreten und individuellen Bedürfnissen auszugestalten (Grundsatz der Vertragsfreiheit).
Zu berücksichtigen sind immerhin die allgemeinen gesetzlichen Schranken, so z.B. grundlegend betreffend Vertragsinhalt (Art. 19 OR), Nichtigkeit (Art. 20 OR) oder Wegbedingung der Haftung für Grobfahrlässigkeit und Vorsatz (Art. 100 OR).
Häufig werden bei einem Factoringvertrag standardisierte Vertragsdokumente angewendet, die durch vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) des Dienstleisters ergänzt werden.
Im eigentlichen Factoringvertrag werden die von den Parteien frei verhandelbaren Punkte wie beispielsweise Gebühren (Factoring- und Delkrederegebühr), Zinssätze, Beschränkung des Factorings auf bestimmte Forderungskategorien und Leistungen des Dienstleisters sowie weitere Bestimmungen, z.B. betreffend Dauer und Kündigung oder Rechtswahl und Gerichtsstand) geregelt.
Vertragstypische Leistungen
Für das Factoring vertragstypisch sind insbesondere die nachfolgend beschriebenen Vertragspflichten.
Die Übertragung der Debitorenbuchhaltung an den Dienstleister ist vertragscharakteristisches Merkmal des Factorings. Hierbei steht die Forderungsverwaltung im Vordergrund. In der Praxis wird zwischen den Parteien zu vereinbaren sein, ab wann genau der Dienstleister die Führung der Buchhaltung übernimmt und wer die Ansprechpersonen sind.
Im Rahmen des Inkassos kassiert der Dienstleister eingehende Zahlungen der Kunden, er übernimmt wenn es gewünscht wird auch das Mahnwesen und die Durchführung allfälliger Zwangsvollstreckungsmassnahmen zur Eintreibung der Debitorenforderungen.
Oft werden alle bestehenden und künftigen Forderungen des Auftragggebers gegenüber seinen Kunden erfasst und global an den Dienstleister abgetreten (Globalzession). Das ist nicht in jedem Fall empfehlenswert. Im Rahmen des Factoringvertrages kann es sinnvoll sein, gewisse Forderungskategorien von der Globalzession auszuschliessen.
Bei der fiduziarischen Zession ist der Zessionar (d.h. der Dienstleiser) gegen aussen zwar unbeschränkter Inhaber der Forderung, es wird aber intern (mit dem Zedent, d.h. dem Kunden) gleichzeitig vereinbart, dass er die abgetretene Forderung nur vertragsgemäss – vor allem zum Inkasso – verwenden darf. Es handelt sich dabei grundsätzlich um Forderungen aus der geschäftlichen Tätigkeit des Kunden.
Wesensmerkmal der Finanzierungsfunktion des Factorings ist, dass der Dienstleiter seinem Auftraggeber die entsprechenden Forderungsbeträge bereits vor der Bezahlung durch den Kunden bevorschusst. Die Finanzierung der Debitorenforderungen durch den Dienstleister bewirkt eine Verbesserung der Liquidität des Auftraggebers, dieser profitiert so von einem raschen Liquiditätszufluss. Häufig wird vereinbart, dass vorerst nicht der ganze, sondern nur ein Prozentsatz des gesamten Forderungsbetrages bevorschusst wird (z.B. 80%) und die Überweisung des restlichen Betrages (z.B. 20%) nach Eingang der vollständigen Kundenzahlung erfolgt.
Globalzession
Im Rahmen einer Globalzession wird eine Vielzahl von gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen an einen Dritten (den Zessionar) abgetreten. Global ist die Abtretung deshalb, weil nicht jede Forderung einzeln bezeichnet und separat abgetreten wird. Gemäss Bundesgericht ist eine Globalzession aber zulässig, wenn die abzutretende Forderung hinsichtlich, der Schuldnerperson, des Rechtsgrundes und ihrer Höhe ausreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist (BGE 113 II 163 E 2).
Die das Factoring charakterisierende Globalzession ist also zulässig, weil sie sich auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb des Auftraggebers und damit auf bestimmte oder bestimmbare Forderungskategorien sowie auf einen bestimmten Kundenkreis des Auftraggebers beschränkt.
Wichtig
Gemäss Art. 170 OR gehen mit der Zession sämtliche Vorzugs- und Nebenrechte (z.B. Pfandrechte oder Eigentumsvorbehalte) auf den Dienstleister über.
Bei einer Globalzession oder einer teilweisen regelmässigen Zession ist der Auftraggeber verpflichtet, sämtliche bei ihm eingehende zessonierte Kundenzahlungen an den Dienstleister weiterzuleiten. Dies nicht zuletzt, um dem Dienstleister eine einwandfreie Buchführung und die Kontrolle über den Debitorenstand zu ermöglichen. Die Pflicht zur Weiterleitung eingehender Kundengelder gilt unabhängig davon, ob dem Kunden die Abtretung angezeigt wird oder nicht und damit gleichermassen für das offene wie für das verdeckte Factoring.
Im Rahmen eines unechten Factorings, bei welchem das Delkredererisiko beim Auftraggeber verbleibt, ist der Dienstleister verpflichtet, die treuhänderisch (fiduziarisch) erhaltene Debitorenforderung an den Kunden zurückzuzedieren, wenn dieser das verlangt.
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