20.06.2018

SchKG: Aktuelle Fallbeispiele aus der Praxis

Inhalt dieses Beitrags sind 7 ausgesuchte Fälle aus der Praxis des SchKG mit den dazu passenden Lösungsvorschlägen. Ein Betreibungsverfahren ist grundsätzlich einfach. Der Gläubiger stellt das Betreibungsbegehren, worauf das Betreibungsamt dem Schuldner den Zahlungsbefehl zustellt.

Von: Michael Krampf  DruckenTeilen Kommentieren 

Michael Krampf

Michael Krampf, geboren 1965, ist Rechts­anwalt und spezialisiert auf die Themen KMU, Betreibungs-, Sanierungs- und Prozessrecht sowie Konsumentenrecht. Er war mehrere Jahre am Konkursrichteramt des Bezirksge­richts Zürich tätig. Nach Engagements beim Bund, beim Datenschutzbeauftragten der Stadt Zürich und beim Wirtschaftsprüfungsunternehmen EY Schweiz AG arbeitet er seit 2006 beim Beobachter als Berater und Redaktor. Er ist Autor des Ratgeberbuchs «So kommen Sie zu Ihrem Geld » und Co-Autor von «Erfolgreich als KMU». Er unterrichtet an der Hochschule für Wirtschaft Zürich HWZ sowie am Unternehmer Forum Schweiz und publiziert und referiert zum Betreibungs-, Sanierungs- und Prozessrecht sowie Konsumentenrecht.

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Weiteres Vorgehen

Erhebt er Rechtsvorschlag, muss dieser vom Gläubiger in einem Gerichtsverfahren beseitigt werden. Anschliessend kann der Gläubiger je nach Schuldner das Fortsetzungsbegehren auf Pfändung oder Konkurs stellen, worauf es entweder zur Pfändung oder – falls der Gläubiger diese beantragt – zur Konkurseröffnung kommt. In der Praxis verläuft ein Betreibungsverfahren jedoch nicht immer so einfach.

1. Verjährung von alten Verlustscheinen – Unterlagen prüfen

Der selbstständige Schreiner Anton Gehrig besitzt einen Verlustschein aus dem Jahr 1992 über CHF 28 000.– gegen Werner Kupfer. In der gestützt auf den Verlustschein eingeleiteten Betreibung erhebt Kupfer Rechtsvorschlag. Darauf verlangt Gehrig die provisorische Rechtsöffnung, die ihm das Gericht erteilt. Nun schreibt ihm Kupfers Anwalt, er werde, sollte es keine gütliche Einigung geben, die Aberkennungsklage einreichen. Bei dieser müsse der Gläubiger beweisen, dass die dem Verlustschein zugrunde liegende Forderung zu Recht bestehe. «Das dürfte bei einem 24-jährigen Verlustschein schwierig sein», schreibt Kupfers Anwalt. Soll sich Anton Gehrig vom Anwalt einschüchtern lassen?

Nein. Richtig ist, dass die im Aberkennungsprozess vertauschten Parteirollen an der Beweismittelverteilung nichts ändern. Wie im normalen Prozess muss der Gläubiger – hier also Anton Gehrig – den Bestand und die Höhe seiner Forderung beweisen. Dies könnte – wie der Anwalt zu Recht ausführt – nach 24 Jahren schwierig sein.

Daher ist zu prüfen, wie es 1992 zur Ausstellung des Verlustscheins gekommen war. Liegt dem Verlustschein ein Urteil oder ein Vergleich zugrunde, ist die Verlustscheinforderung materiell rechtskräftig. Sie ist verbindlich und darf in einem späteren Prozess wie z.B. einem Aberkennungsprozess zwischen denselben Personen über den gleichen Sachverhalt nicht nochmals überprüft werden. Liegt dem Verlustschein eine unwidersprochene Betreibung zugrunde, darf die Forderung in einem späteren Prozess überprüft werden. Dies falls müsste der Gläubiger seinen Anspruch beweisen.

Im vorliegenden Fall stellte sich aufgrund der Unterlagen heraus, dass im Betreibungsverfahren, das zur Ausstellung des Verlustscheins geführt hatte, ein Gericht in einem Urteil rechtskräftig entschieden hatte, dass Anton Gehrigs Anspruch zu Recht besteht. Gehrig liess sich vom Anwalt nicht einschüchtern und schaute der drohenden Aberkennungsklage ruhig entgegen. Im folgenden Aberkennungsprozess erhob er die Einrede der materiellen Rechtskraft und gewann den Prozess.

Tipp: Überprüfen Sie bei einem alten Verlustschein, ob diesem bereits ein rechtskräftiges Urteil oder ein Vergleich zugrunde liegt.

2. Betreibung gegen eine mächtige Firma – Einschüchterung

Die AluminTec AG stellte für ein börsenkotiertes grosses Bauunternehmen Aluminium-Fertigteile für insgesamt CHF 35 000.– her. Der Liefertermin nach Jahresbeginn konnte nicht eingehalten werden. Die Lieferung erfolgte mit einer Verspätung von zwei Wochen. Das Bauunternehmen reklamierte nie. Erst als AluminTec AG die Rechnung stellte, weigerte sich das Bauunternehmen zu zahlen und stellte eine Gegenrechnung über CHF 50 000.– wegen Lieferverzugs. Soll sich die AluminTec AG vom mächtigen Bauunternehmen einschüchtern lassen?

Hoffentlich nicht, denn das Bauunternehmen weigert sich zu Unrecht, die Rechnung zu zahlen. Es hatte nie geltend gemacht, dass es die Fertigteile nicht mehr annehmen werde. Es unterliess es auch, der AluminTec AG eine angemessene Nachfrist wegen Verzugs anzusetzen (Art. 107 OR). Die Forderung der AluminTec AG ist berechtigt, die Gegenforderung des Bauunternehmens wäre chancenlos. Die AluminTec AG kann also die Betreibung einleiten und den Anspruch – falls nötig – in einem Prozess durchsetzen.

Tipp: Lassen Sie sich von einer mächtigen Firma nicht einschüchtern.

3. Mahnspesen – im Vertrag oder in den AGB

Esther Ferber vergass, ihre Natel-Rechnung zu bezahlen. Jetzt hat sie die erste Mahnung erhalten. Der Anbieter verlangt neben dem Rechnungsbetrag eine Mahngebühr von CHF 40.–. Muss Esther Ferber die Gebühr bezahlen?

Das Obligationenrecht sieht keine Mahngebühr vor (siehe Art. 102 OR). Mahnspesen dürfen also nur verlangt werden, wenn sie vertraglich vereinbart sind. Das gilt auch für den Verzugsschaden. Es genügt, wenn die Gebühr in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) aufgeführt ist und der Schuldner diese erhalten hat. Ist dies nicht der Fall oder fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung, dürfen keine Mahnspesen in Rechnung gestellt werden.

Anders sieht es z.B. bei ausstehenden Krankenkassenprämien aus. Hier darf der Versicherer gemäss Art. 105b Abs. 2 KVV Mahnspesen in Rechnung stellen, nämlich unter folgenden Bedingungen: «Verschuldet die versicherte Person Aufwendungen, die bei rechtzeitiger Zahlung nicht entstanden wären, so kann der Versicherer angemessene Bearbeitungsgebühren erheben, sofern er in seinen allgemeinen Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Versicherten eine entsprechende Regelung vorsieht.»

Hierzu führte das Bundesgericht in seinem Urteil vom 4. Februar 2016 aus, dass Mahngebühren keine zusätzliche Ertragsquelle für die Krankenkasse sein dürfen. Es erachtet eine Gebühr von CHF 30.– noch als angemessen.

Tipp: Halten Sie einen konkreten Betrag als Mahnspesen im Vertrag oder in den AGB fest oder verzichten Sie auf Mahngebühren.

4. Rechtsvorschlag verpasst – sofort reagieren

Thomas Weber wird vom Nachbarn für eine Schadenersatzforderung von CHF 100 000.– betrieben. Da Weber in Thailand in den Ferien ist, übergibt der Pöstler den Zahlungsbefehl Webers 17-jährigem Sohn zu Hause am 16. August. Dieser weiss nicht, was ein Zahlungsbefehl ist und legt ihn auf den Stapel mit der übrigen Post. Zurück aus den Ferien, findet Weber den Zahlungsbefehl am 30. August. Gleichentags geht er zum Betreibungsamt und erhebt gegenüber der Betreibungsbeamtin mündlich Rechtsvorschlag. Diese erklärt ihm, dass der Rechtsvorschlag verspätet sei, dass er aber nach schriftlicher Ablehnung des Rechtsvorschlags ein Wiederherstellungsgesuch stellen könne. Mit Schreiben vom 1. September teilt ihm das Betreibungsamt mit, dass der Rechtsvorschlag verspätet sei. Weil das Betreibungsamt das Schreiben zuerst an eine falsche Adresse schickt, erhält Weber es erst am 17. September. Fünf Tage später stellt er bei der Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter ein Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Rechtsvorschlagsfrist. Die Aufsichtsbehörde und später das Bundesgericht weisen das Wiederherstellungsgesuch ab, weil es verspätet ist. Zu Recht?

Die Übergabe des Zahlungsbefehls an den 17-jährigen Sohn war korrekt. Das Gesetz sagt zwar, dass der Zahlungsbefehl bei Abwesenheit des Schuldners «an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person geschehen» könne (Art. 64 Abs. 1 SchKG). Dabei genügt jedoch Urteilsfähigkeit, die «erwachsene» Person braucht nicht volljährig zu sein.

Das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist hätte innert zehn Tagen ab Wegfall des Hindernisses gestellt werden müssen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Dass das Betreibungsamt Thomas Weber die schriftliche Ablehnung des Rechtsvorschlags in Aussicht gestellt und Weber dieses Schreiben erst am 17. September erhalten hatte, spielt keine Rolle. Weber war von Gesetzes wegen verpflichtet, die zehntägige Frist einzuhalten. Das Schreiben des Betreibungsamts mit dem Hinweis auf das Wiederherstellungsgesuch war lediglich eine Dienstleistung des Betreibungsamts – so die Argumentation der Gerichte.

Tipp: Wer im Betreibungsverfahren die Rechtsvorschlagsfrist verpasst, muss sofort oder spätestens innert zehn Tagen ein Gesuch um Wiederherstellung stellen.

5. Konkurs ohne Überschuldung – Haftung des Treuhänders

Anton Brunner besitzt die Anton Brunner Schreinerei AG. Sein Treuhänder macht den Jahresabschluss 2015 für ihn. Die Bilanz per 31. Dezember 2016 weist eine Überschuldung von CHF 11 000.– aus. Auf Anraten des Treuhänders deponiert Anton Brunner die Bilanz beim Gericht. Der Richter eröffnet den Konkurs. Bei der konkursamtlichen Einvernahme sagt ihm der Konkursbeamte, die Firma sei doch gar nicht überschuldet gewesen. Anton Brunner fragt sich, ob er vom Treuhänder Schadenersatz verlangen kann.

Der Konkursrichter hat den Konkurs eröffnet. Der Richter musste überprüfen, ob die Firma überschuldet ist. Damit ist der Treuhänder aus der Haftung. Aber auch der Richter haftet nicht, denn Anton Brunner hat das Urteil nicht angefochten, weshalb eine allfällige Haftung des Richters respektive Haftungsklage gegen den Staat entfällt.

Tipp: Diskutieren Sie mit dem Treuhänder, bevor Sie die Bilanz deponieren.

6. Schulden und Kapitalbezug 2. Säule – keine Vermögensvermischung

Susanne Walder hat CHF 50 000.– Steuerschulden. Nächstes Jahr wird sie pensioniert. Sie will sich CHF 100 000.– ihres Vorsorgeguthabens als Kapital auszahlen lassen. Susanne Walder fragt sich, ob das Steueramt diese Kapitalabfindung pfänden lassen kann.

Wird die Leistung der beruflichen Vorsorge in Form einer Kapitalabfindung ausbezahlt, ist sie nur beschränkt pfändbar (Art. 93 SchKG). Es ist nur jener Teil pfändbar, der einer hypothetischen monatlichen Rente während eines Jahres entspricht. Davon abgezogen werden muss – wie bei einer normalen Lohnpfändung – derjenige Teil, welcher zur Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums notwendig ist.

Falls der Berechtigte jedoch die ausbezahlte Kapitalabfindung nicht für seinen künftigen Unterhalt verwendet, ist die gesamte Kapitalabfindung unbeschränkt pfändbar. Die Verwendung des Altersguthabens gilt dann als zweckentfremdet, wenn der Berechtigte die Abfindung mit dem übrigen Vermögen vermischt oder wenn er einen grösseren Betrag vom Konto abhebt und somit mehr verbraucht, als wenn ihm das Kapital als Rente ausbezahlt worden wäre.

Ebenfalls unbeschränkt pfändbar ist das ausbezahlte Altersguthaben, wenn man sich das Geld für einen Hauskauf, für die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit oder wegen der Abreise ins Ausland auszahlen lässt.

Tipp: Wenn Sie sich das Altersguthaben bei Erreichen des Pensionsalters als Kapital auszahlen lassen, müssen Sie das Geld auf ein separates Konto einzahlen und dürfen es nicht mit ihrem übrigen Vermögen vermischen.

7. Kostenvorschuss für Konkurseröffnung – Vorschuss einzahlen

Anna Halter gab dem Autohändler Erwin Peter ein Darlehen über CHF 22 000.– für eine Woche – und hörte dann nichts mehr. Als sie sich beim Betreibungsamt einen Betreibungsregisterauszug besorgte, erfuhr sie den Grund. Bei Autohändler Peter waren über 20 Betreibungen eingetragen. Sofort leitete sie ebenfalls die Betreibung ein. Da Peter sich nicht mit Rechtsvorschlag dagegen wehrte, konnte Anna Halter beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Doch der Konkursrichter verlangte von ihr einen Kostenvorschuss von CHF 2000.–, sonst werde er den Konkurs nicht eröffnen. Soll Anna Halter die CHF 2000.– bezahlen?

Es ist ungewiss, ob das Verfahren, falls der Konkurs eröffnet wird, später nicht wieder mangels Aktiven eingestellt wird. Dies ist dann der Fall, wenn die vorhandenen Aktiven die Verfahrenskosten nicht decken. Die Gefahr einer Einstellung ist gross. Laut Auskunft der Creditreform wurden 2015 über 70% aller Firmenkonkurse in der Schweiz mangels Aktiven wieder eingestellt. In einem solchen Fall muss der Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hat, die Kosten des Verfahrens bis zur Einstellung übernehmen. Diese können mehrere Tausend Franken betragen.

Wie soll Anna Halter vorgehen? Falls sie vermutet, dass auch Erwin Peter die Verfahrenseinstellung droht, sollte sie das Konkursbegehren trotzdem stellen und auch den vom Gericht verlangten Kostenvorschuss bezahlen.

Dadurch erhöht sich der Druck auf Erwin Peter, die offene Rechnung bis zur Verhandlung zu zahlen, und die Chancen von Anna Halter, dass sie ihr Geld erhält. Es gibt nämlich Firmen, die beim Gericht nachfragen, ob der Vorschuss eingezahlt wurde. Wenn er nicht geleistet wurde, zahlen sie die betriebene Forderung sicher nicht.

Falls Peter trotz Kostenvorschuss nicht zahlt, kann Halter das Konkursbegehren in der Verhandlung vor dem Richter zurückziehen. Das bedingt natürlich, dass sie an die Verhandlung geht. Dann muss sie nur die Gerichtskosten übernehmen, die wenige Hundert Franken betragen. Der Kostenvorschuss wird der Gläubigerin zurückerstattet.

Tipp: Stellen Sie das Konkursbegehren und zahlen Sie den Kostenvorschuss, ziehen Sie das Konkursbegehren aber in der Verhandlung zurück, falls der Schuldner bis dann nicht zahlt.

Auszug aus dem Beitrag «Aktuelle Fälle aus der SchKG-Praxis», welcher im Jahrbuch Treuhand und Revision 2017 erschienen ist. Herausgeber: Unternehmer Forum Schweiz AG.

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