Entlassung von Geschäftsleitungsmitgliedern: Bestehende und neue rechtliche Grundlagen
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Die Entlassung von Geschäftsleitungsmitgliedern erfordert die gleichzeitige Beachtung des Arbeitsrechts nach Art. 319 ff. OR und der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen. Das Bundesgericht geht von einem Doppelverhältnis aus, wobei die Abberufung zwingend durch den Verwaltungsrat erfolgen muss, während die arbeitsrechtliche Kündigung von ermächtigten Vertretern ausgesprochen werden kann. Seit 2021 gilt für Geschäftsleitungsmitglieder keine erhöhte Fürsorgepflicht bei Alterskündigungen mehr, was die Kündigungsfreiheit der Arbeitgeberin stärkt.
Die wichtigsten Punkte:
- Arbeitsverhältnis und gesellschaftsrechtliche Stellung sind eng verknüpft, aber rechtlich zu trennen.
- Der Verwaltungsrat ist allein zuständig für die Abberufung; eine Delegation ist eingeschränkt.
- Seit 2021 profitieren langjährige GL-Mitglieder im fortgeschrittenen Alter nicht mehr von einer erhöhten Fürsorgepflicht.
- Bei börsenkotierten Gesellschaften sind Ad-hoc-Publikationen bei kursrelevanten Wechseln zwingend.
- Abgangsentschädigungen unterliegen strengen gesetzlichen Beschränkungen, insbesondere bei Aufhebungsvereinbarungen.
Dr. Nicole Vögeli, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht
Dr. Nicole Vögeli Galli, Rechtsanwältin und Fachanwältin AV Arbeitsrecht, ist Partnerin bei Suter Howald Rechtsanwälte AG in Zürich und leitet die Fachstelle Sozialrecht am Institut für Unternehmensrecht an der ZHAW School of Management and Law.
Wie ist die Entlassung von Geschäftsleitungsmitgliedern in der Schweiz rechtlich korrekt durchzuführen?
Rechtsverhältnis der Geschäftsleitungsmitglieder
Geschäftsleitungsmitgliedern kommen innerhalb der Arbeitgeberin zwar aufgrund ihrer leitenden Stellung regelmässig weitrechende Kompetenzen bei der Findung und Umsetzung von Entscheiden zu, sie sind jedoch in der Regel gegenüber der Arbeitgeberin bzw. dem Verwaltungsrat, Vorstand, Stiftungsrat etc. nach wie vor weisungsgebunden. Solange eine Subordination vorliegt, ist von einem Arbeitsverhältnis zwischen den Geschäftsleitungsmitgliedern und der AG auszugehen, und es gelten für das Vertragsverhältnis die üblichen arbeitsrechtlichen Bestimmungen nach Art. 319 ff OR.
Von einem Auftragsverhältnis oder einem Vertrag sui generis wird hingegen ausnahmsweise ausgegangen, wenn es am genannten Subordinationsverhältnis fehlt, beispielsweise, wenn Geschäftsleitungsmitglieder die Gesellschaft wirtschaftlich beherrschen. Dies dürfte jedoch nur in Ausnahmefällen gegeben sein.
Arbeitsrecht vs. Gesellschafts-/ Vereins-/Stiftungsrecht
Neben den arbeitsrechtlichen Bestimmungen müssen die gesellschaftsrechtlichen Normen beachtet werden. Obwohl unbestritten ist, dass das arbeitsrechtliche und das gesellschaftsrechtliche Verhältnis des Geschäftsleitungsmitglieds zur Gesellschaft eng miteinander verknüpft sind und sich gegenseitig beeinflussen, wird die Frage, inwieweit von zwei verschiedenen, klar voneinander abzugrenzenden Rechtsverhältnissen auszugehen ist, uneinheitlich beantwortet. Das Bundesgericht geht in seiner Rechtsprechung von einem arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Doppelverhältnis aus, welches zwar in einer engen Wechselbeziehung steht, jedoch in Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinanderzuhalten ist. Diese Rechtsprechung wird in der Lehre zu Recht teilweise kritisiert, da sie zu unhaltbaren Ergebnissen führen kann und unnötige Probleme schafft. Würde der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konsequent gefolgt, könnten vermehrt Situationen geschaffen werden, in denen beispielsweise das gesellschaftsrechtliche Verhältnis aufgelöst wäre, jedoch das Arbeitsverhältnis noch bestünde und vice versa. In der Praxis ist es denn zu empfehlen, das Verhältnis des Geschäftsleitungsmitglieds zur Gesellschaft einheitlich zu betrachten, wobei sowohl die arbeitsrechtlichen wie auch die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zu beachten sind.
Bei Vereinen demgegenüber wird dann ein Auftragsverhältnis angenommen, wenn es sich um ehrenamtliche, unentgeltliche Tätigkeiten handelt. Bei Stiftungen ist mit der Stiftungsurkunde und dem Stiftungsreglement zu prüfen, welche Rechte und Pflichten bezüglich Geschäftsführung und Verwaltungsorganen bestehen. Dies wiederum bildet Grundlage für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses.
Zuständigkeit zur Abberufung
Die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen halten für die Anstellung bzw. Entlassung von Geschäftsleitungsmitgliedern bestimmte Vorgaben bereit. Geschäftsleitungsmitglieder können lediglich durch den Verwaltungsrat bestellt und abberufen werden. Es handelt sich dabei um unübertragbare Aufgaben des Verwaltungsrats (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR), sodass beispielsweise eine Delegation an die Generalversammlung nicht zulässig ist. Hingegen ist es gemäss Bundesgericht möglich, Wahl und Abwahl der dem Verwaltungsrat nicht direkt unterstellten, d.h. «tieferen», Geschäftsleitungsmitglieder an die Geschäftsleitung zu delegieren. Ebenso liegt bei der Genossenschaft die Abberufung von Geschäftsführern in den Händen der Verwaltung (Art. 898 Abs. 1, Art. 905 OR). Bei Vereinen und Stiftungen ist den Statuten bzw. der Stiftungsurkunde sowie dem Stiftungsreglement zu entnehmen, ob der Vorstand bzw. der Stiftungsrat Geschäftsführer etc. ernennen darf. Ist dies der Fall, sind Vorstand oder Stiftungsrat auch für die Abberufung zuständig.
Die arbeitsrechtliche Kündigung und die gesellschaftsrechtliche Abberufung der Geschäftsleitungsmitglieder sind trotz ihrer engen Verknüpfung auseinanderzuhalten und jeweils gesondert zu betrachten. Gesellschaftsrechtlich muss die Abberufung durch den Verwaltungsrat erfolgen; die Aussprache der Kündigung kann demgegenüber von zur Vertretung der Arbeitgeberin ermächtigten Personen erfolgen. Die Gerichte lehnen regelmässig eine Nichtigkeit der arbeitsrechtlichen Kündigung trotz fehlenden Beschlüssen von Verwaltungsräten ab bzw. lassen genügen, wenn ersichtlich ist, dass die Kündigung dem Willen des Gesamtverwaltungsrats entsprochen hat. Da unabhängig von der arbeitsrechtlichen Wirkung einer Kündigung die Abberufung von Geschäftsführern und Geschäftsführerinnen gesellschaftsrechtlich notwendig ist, muss der entsprechende Beschluss gefasst werden. Zu empfehlen ist stets, dass dieser vor Aussprache der arbeitsrechtlichen Kündigung erfolgt.
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Verletzung von Treuepflichten
Geschäftsleitungsmitglieder haben sowohl die arbeitsrechtlichen wie die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten zu wahren. Eine schwere Verletzung von arbeitsrechtlichen Treuepflichten kann nach Art. 337 OR zu einer fristlosen Kündigung führen; eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten zieht Schadenersatzansprüche gestützt auf Art. 717 Abs. 1 OR nach sich. Zentral ist, dass eine sorgfaltswidrige Handlung eines Geschäftsleitungsmitglieds nicht zwingend beides erfüllen muss. Eine bestimmte Handlung kann zwar stark gegen die Interessen der Gesellschaft gerichtet sein, jedoch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses lediglich eine leichte Pflichtverletzung darstellen. In einem solchen Fall kann Geschäftsleitungsmitgliedern nicht gestützt auf Art. 337 OR fristlos gekündigt werden. Umgekehrt löst eine schwere arbeitsrechtliche Pflichtverletzung nicht zwingend eine Schadenersatzpflicht aus. Dennoch dürften in den meisten Fällen eine Auflösung beider Verhältnisse notwendig sein, da das Vertrauen nicht mehr vorhanden ist.
Alterskündigung (Praxisänderung Bundesgericht)
In der Vergangenheit statuierte das Bundesgericht in mehreren Entscheiden eine erhöhte Fürsorgepflicht der Arbeitgebenden gegenüber älteren und langjährigen Mitarbeitenden. Mit dieser Rechtsprechung schränkte es die im schweizerischen Arbeitsrecht grundsätzlich geltende Kündigungsfreiheit stark ein. 2021 hielt das Bundesgericht bezüglich Geschäftsleitungsmitgliedern fest, dass das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit (äusserst) hoch zu gewichten sei, zumal Geschäftsleitungsmitglieder über eine erhebliche Entscheidungskompetenz, eine grosse Verantwortung und einen hohen Lohn verfügten. Langjährige Geschäftsleitungsmitglieder im fortgeschrittenen Alter profitieren dementsprechend grundsätzlich nicht mehr von einer erhöhten Fürsorgepflicht seitens der Arbeitgebenden. Darüber hinaus hielt das Bundesgericht bezüglich Alterskündigungen im Allgemeinen fest, dass die Kategorie der älteren Arbeitnehmenden keinen besonderen Schutz geniesse, sondern wie in allen Fällen eine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung stattzufinden habe. Damit hat das Bundesgericht die bis anhin geltende Fürsorgepflicht der Arbeitgebenden bei älteren, langjährigen Arbeitnehmenden äusserst stark relativiert (BGer 4A_44/2021 2.6.2021).
Checkliste
- Prüfung des bestehenden Rechtsverhältnisses (Arbeitsvertrag vs. Auftragsverhältnis) gemäss Subordinationsgrad.
- Einberufung einer ordentlichen Verwaltungsratssitzung mit entsprechendem Traktandum.
- Fassung eines formell korrekten und protokollierten Beschlusses zur Abberufung vor Aussprache der Kündigung.
- Ermittlung der zuständigen Person für die Aussprache der arbeitsrechtlichen Kündigung.
- Überprüfung auf schwere Verletzungen von Treuepflichten für eine allfällige fristlose Kündigung.
- Einschätzung der Kursrelevanz bei börsenkotierten Gesellschaften und Einleitung der Ad-hoc-Publikation.
- Prüfung der Zulässigkeit von Abgangsentschädigungen gemäss Art. 735c OR bei geplanten Aufhebungsvereinbarungen.
- Sicherstellung, dass ein nachvertragliches Konkurrenzverbot im Interesse der Gesellschaft liegt und die Grenzbeträge einhält.
- Dokumentation des gesamten Prozesses zur Absicherung gegen spätere Schadenersatzansprüche.
Ad-hoc-Publikation
Sofern alle Änderungen im Verwaltungsrat und in der Geschäftsleitung bei börsenkotierten Gesellschaften oder Produkten kursrelevant kursrelevant sein können, muss der Markt umgehend informiert werden (Art. 53 Kotierungsreglement, Art. 4 und 5 Richtlinie betr. Ad hoc-Publizität, SIX Swiss Exchange AG). Ob ein Wechsel in der Geschäftsleitung eine erhebliche Kursrelevanz aufweist ist vom Emittenten nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. In der Praxis ist es allenfalls schwierig abzuschätzen, welche personellen Veränderungen tatsächlich als erheblich kursrelevant zu bezeichnen sind. Im Zweifel muss daher publiziert werden, was Verhandlungen über Aufhebungsvereinbarungen herausfordernd gestaltet..
Abgangsentschädigungen (geplante Neuerungen)
Regelmässig werden im Rahmen von Aufhebungsvereinbarungen Abfindungen offeriert. Bei börsenkotierten Gesellschaften sind Abgangsentschädigungen, die vertraglich vereinbart oder statutarisch vorgesehen sind, unzulässig (Art. 735c Ziff. 1 OR). Es ist grundsätzlich nicht zulässig, im Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsvertrags pauschale Zahlungen zu entrichten, die weder eine Leistung entgelten noch einen Nachteil kompensieren. Mit der Aufhebungsvereinbarung verzichtet das Geschäftsleitungsmitglied jedoch auf den Kündigungs- und Sperrfristenschutz, was für ihn bzw. sie einen Nachteil bedeutet und gestützt auf Art. 341 Abs. 1 OR ohne Gegenleistung nichtig ist. Nicht grundsätzlich unzulässig, aber im Einzelfall zu beurteilen sind somit in der Aufhebungsvereinbarung festgehaltene Vergleichszahlungen.
Ebenso sind unzulässig sind Entschädigungen für ein Konkurrenzverbot, welche den Durchschnitt der Vergütungen der letzten drei Geschäftsjahre übersteigen, oder Entschädigungen aufgrund eines geschäftsmässig nicht begründeten Konkurrenzverbots (Art. 735c Ziff. 2 OR). Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung Entschädigungen aufgrund eines nachvertraglichen Konkurrenzverbots, welches im Interesse der Gesellschaft liegt und nicht über den gesetzlich verankerten Grenzbetrag hinausgehen, zulässig sind.
Ablauf der Entlassung von Geschäftsleitungsmitgliedern (Aktiengesellschaft, analog Übrige)
- Einberufung VR-Sitzung
- Traktandum: Abberufung/Kündigung GL-Mitglied
- VR-Sitzung
a. Beschluss über Abberufung/Kündigung
b. Beschluss über Offerte Aufhebungsvereinbarung
c. Achtung: Beschluss ist formell korrekt zu fällen und zu protokollieren. - Ausformulierung Kündigung und Zustellung/Übergabe an GL-Mitglied (Achtung: Zuständigkeit zur Aussprache der Kündigung einhalten. Allenfalls Unterbreitung Aufhebungsvereinbarung mit Fristansetzung zur Annahme.)
- Ad-hoc-Publikation bei börsenkotierten Gesellschaften
FAQ: Entlassung von Geschäftsleitungsmitgliedern
Wer ist für die Entlassung eines Geschäftsleitungsmitglieds zuständig?
Gesellschaftsrechtlich ist ausschliesslich der Verwaltungsrat zuständig für die Abberufung (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR). Die arbeitsrechtliche Kündigung kann hingegen von zur Vertretung ermächtigten Personen ausgesprochen werden, sofern der Wille des Verwaltungsrats ersichtlich ist.
Gilt für ältere Geschäftsleitungsmitglieder noch ein besonderer Kündigungsschutz?
Nein. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung von 2021 festgehalten, dass das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit bei Geschäftsleitungsmitgliedern überwiegt. Eine erhöhte Fürsorgepflicht für langjährige oder ältere GL-Mitglieder besteht nicht mehr.
Was ist bei der Zahlung von Abgangsentschädigungen zu beachten?
Bei börsenkotierten Gesellschaften sind Abfindungen ohne Gegenleistung unzulässig. Nur Vergleichszahlungen im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung oder Entschädigungen für ein zulässiges Konkurrenzverbot sind unter strengen Voraussetzungen möglich.
Muss ein Wechsel in der Geschäftsleitung immer publiziert werden?
Nur wenn der Wechsel kursrelevant ist. Bei börsenkotierten Gesellschaften muss der Emittent nach pflichtgemässem Ermessen entscheiden, ob eine erhebliche Kursrelevanz vorliegt. Im Zweifel sollte publiziert werden, um Sanktionen zu vermeiden.
