17.07.2014

IT-Projektvertrag: Die rechtliche Einteilung der Herstellung von IT-Programmen

Die Verträge über die Herstellung von IT-Programmen unterstehen nach Auffassung der Schweizer Juristen weitgehend dem Werkvertragsrecht. Das ist nicht unbedingt selbstverständlich.

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IT-Projektvertrag

Nach deutschem Recht gilt beispielsweise die Erstellung einer Webseite als Kaufvertrag. Dafür mochte es Argumente geben in der Zeit, als der Speicherplatz teuer war, was aber heute völlig überholt ist. Wie überhaupt auf dem Gebiet der Business to Business IT-Verträge gibt es auch über die Erstellung von Software keine spezifischen Regelungen und deshalb Rechtslücken. Zu den Elementen des Werkvertrages können andere Elemente hinzukommen. Wenn ein Unternehmen eigene Software zur Verfügung stellt, gibt es im Vertrag auch Elemente des Lizenzvertrages. Verträge über Software sind darum in der Regel gemischte Verträge.

Maschinen, Anlagen und Werkzeuge werden normalerweise mit Software betrieben. Dabei geht es meistens um grössere Investitionen. Auch bei so genannten ‹Werkzeugen› kann es sich um Maschinen im Preis von mehreren hunderttausend Franken handeln. Solche benötigt man beispielsweise bei der Kunststoffproduktion, um ein Kunststoffteilchen, das einige Rappen kostet, herzustellen. Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertrag ist manchmal schwierig. Wenn ein Lieferant auf Bestellung individuell bestimmte Objekte, z.B. Maschinen aus eigenem Material herstellt, die er sonst nicht im Sortiment hat, spricht man von Werklieferungsvertrag. Dieser gilt als Werkvertrag und ist in Art. 365 OR geregelt.

Bei Verträgen über den Kauf von Maschinen und Anlagen sind Allgemeine Liefer- bzw. Geschäftsbedingungen (AGB) weit verbreitet. Wie bei allen AGB sollte man vereinbaren, welche Regelungen gelten, wenn die AGB der beiden Partner voneinander abweichen, und in welcher Form man die AGB ändern kann. Normalerweise wird dafür die Schriftform verabredet. Zusätzlich ist zu regeln, wann der Vertrag als abgeschlossen gilt, in der Regel mit einer schriftlichen Auftragsbestätigung. Die Lieferungen und Leistungen des Lieferanten sollten in der Auftragsbestätigung und allfälligen zusätzlichen Unterlagen abschliessend aufgeführt sein. Dabei ist festzulegen, welche Angaben in technischen Unterlagen verbindlich sind. Das gilt natürlich nicht nur für die Maschine, sondern auch für die Software, mit der sie betrieben wird. Dabei gibt es folgende Möglichkeiten:

  • Die Software für eine Maschine kann extra für einen bestimmten Kunden entwickelt werden, allenfalls von einem Drittunternehmen das auf Computerprogramme spezialisiert ist. Dann muss man im Vertrag zwischen dem Lieferanten und dem Kunden festlegen, wer die IT-Spezialisten engagiert und bezahlt.
  • Die Software für eine Maschine wird vom Lieferanten individuell entwickelt. Dann ist zu empfehlen, mindestens für diese auch spezielle Vertragsbestimmungen zu treffen, auch wenn sonst für die Lieferung AGBs benützt werden.
  • Oft wird die Software für eine Maschine von dem Lieferanten oder einem Drittunternehmen bereits entwickelt und zur Verfügung gestellt. In diesem Fall wird normalerweise eine Lizenz übertragen. Diese berechtigt die Kunden dazu, das Softwareprodukt auf ihren Computern zu installieren und zu verwenden. Der Lieferant kann mit der Installation der Programme beauftragt werden. Der Lizenzvertrag wird von den Softwarefirmen normalerweise als allgemeine Geschäftsbedingung präsentiert. Dann muss man allenfalls einen speziellen Vertrag für die Installtation der Software abschliessen. Bei grösseren Projekten ist das zu empfehlen. 

IT-Projektvertrag und Urheberrecht

Bei Werkverträgen verbleiben, wenn nichts anderes vereinbart wird, die Immaterialgüterrechte beim Hersteller des Werks. Es liegt in der Natur des Werkvertrages, dass der Kunde das Nutzungsrecht erhält. In vielen Fällen ist es aber notwendig, dass auch andere Rechte an den Besteller des Werkes übertragen werden, z.B. Vervielfältigungs- oder Veränderungsrecht. Das Thema Datenübertragung oder Eigentum an Daten wird in den Regelungen des OR über Werkvertrag nicht behandelt. Indirekt lässt sich die Bestimmung über die Lieferung des Stoffes auch auf Immaterialgüter oder Daten, anwenden. Dabei gibt es folgende Möglichkeiten:

  • Der Hersteller des Werkes liefert den ‹Stoff› bzw. die Daten. Dann haftet er den Kunden dafür, dass diese in Ordnung sind wie ein Verkäufer. Im Verhältnis zum Kunden gilt er als Eigentümer der Daten. Hat der Hersteller des Werkes die Daten von Dritten übernommen, sind deren Rechte ebenfalls zu berücksichtigen.
  • Der Kunde stellt dem Hersteller die Daten für die Herstellung des Werkes zur Verfügung. Dann kann man davon ausgehen, dass die Daten dem Kunden gehören bzw. dass er die Rechte daran hat und behält.

Wenn es über die Einräumung von Nutzungs- und Urheberrechten sowie Daten keine vertragliche Verabredung gibt, gilt die Zweckübertragungstheorie. Diese besagt, dass der Hersteller des Werkes dem Kunden die Rechte überträgt, die notwendig sind, um den Zweck des Vertrages zu erreichen. Hingegen gilt, dass im Zweifel keine weitergehenden Rechte übertragen werden. Die Zweckübertragungstheorie kann man auch anwenden, wenn der Kunde dem Beauftragten seine eigenen Entwicklungen und Daten soweit zur Verfügung stellt, wie es für die Herstellung des Werkes notwendig ist. Natürlich kommt es bei der Interpretation auch auf den Willen der Parteien an. Besser ist es aber, wenn man die Rechte an den Daten in einem schriftlichen Vertrag regelt. Softwareprodukte sind durch Urheberrechtsgesetze und internationale Verträge geschützt. In der Schweiz gilt für Computerprogramme das Urheberrechtsgesetz (URG). Bei Computerprogrammen ist die Verwendung für den Eigengebrauch nicht frei (Art. 19 Abs. 4 URG). Alle nicht ausdrücklich eingeräumten Rechte bleiben dem Anbieter vorbehalten. Der Kunde darf ohne Erlaubnis des Anbieters keine Kopien der Softwareprodukte herstellen, um diese zu verkaufen, zu vermieten oder zu verleihen, und die Software auch nicht ganz oder teilweise verändern. Das Recht, eine Sicherungskopie herzustellen, kann man nicht durch Vertrag ausschliessen.

Je nach Situation sind Vereinbarungen über folgende Punkte zu empfehlen:

  • Das Eigentum an den Unterlagen und Codes verbleibt normalerweise demjenigen, der sie zur Verfügung gestellt hat. Sinnvoll ist, dass die Unterlagen der Vertragspartei zurückgegeben werden, die sie zur Verfügung gestellt hat. Bedingung muss, wenn nötig sein, dass sie nicht kopiert werden. Wenn die Unterlagen und Codes Voraussetzungen für die Verwendung eines Programmes sind, z.B. Betriebsanleitungen, benötigt der Kunde mindestens ein Nutzungsrecht.
  • Es ist zu regeln, wie der Kunde die Daten nutzen darf, d.h. Kopieren, Ändern, Weiterentwickeln, Fehler beheben. Die Nutzung kann räumlich und zeitlich begrenzt werden, z.B. auf bestimmte Computertypen beschränkt. Empfohlen wird von Fachleuten ein Nutzungsrecht für 10 Jahre. Man kann auch vereinbaren, dass das Nutzungsrecht solange beschränkt wird, bis das Programm veraltet ist bzw. durch ein neues ersetzt wird. Regeln muss man auch, ob der Erwerber das Programm einzeln oder in Netzwerken verwenden kann.
  • Wird ein individuelles Programm entwickelt, wird normalerweise dem Auftraggeber ein ausschliessliches Nutzungsrecht eingeräumt.
  • Sehr wichtig ist eine Vereinbarung, welche Rechte die Parteien nach Beendigung der Zusammenarbeit haben. Dabei sind auch Regelungen zu treffen für den Fall, dass das Projekt vor der Fertigstellung abgebrochen wird.

IT-Werkvertrag und Lizenzen

Wie erwähnt, enthält ein IT-Projektvertrag in Bezug auf Software oft Bestandteile von Lizenzverträgen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Lieferant oder Dienstleister ein Produkt installiert und für die weitere Anwendung eine Lizenz vergibt, z.B. bei Erstellung einer Webseite. Die Lizenz für eine Software berechtigt die Kunden dazu, das Softwareprodukt auf ihren Computern zu installieren und zu verwenden. Über Software-Lizenzverträge gibt es keine speziellen juristischen Bestimmungen im OR. Man kann einen Lizenzvertrag als gemischten Vertrag (Innominatskontrakt) betrachten.

Der Lizenzvertrag wird von den Softwarefirmen normalerweise als allgemeine Geschäftsbedingung präsentiert. Diese muss den Kunden leicht zugänglich und im Internet einfach herunterzuladen sein. Schliesst man Verträge im Software-Geschäft ab, ist eine schriftliche Regelung prinzipiell nützlich. Zu beachten ist, dass diese Lizenzverträge sich oft stark voneinander unterscheiden und den Lizenznehmern mehr oder weniger Rechte gewähren. Der Anbieter behält sich häufig die Eigentumsrechte an seinen Softwareprodukten vor, namentlich an dem Inhalt. Im Lizenzvertrag kann man vereinbaren, für wie viele Personen, bzw. Geräte die Software anzuwenden ist. Viele Lizenzmodelle enthalten einen Volumenrabatt. Die Haftung lässt sich auf Grobfahrlässigkeit und Absicht beschränken. Von der Gewährleistung ausgeschlossen sind normalerweise Mängel und Störungen, die der Anbieter nicht zu vertreten hat, wie natürliche Abnützung, höhere Gewalt sowie unsachgemässe Behandlung. Der Kunde sollte das Produkt so rasch wie möglich prüfen und allfällige Mängel melden.

Gewährleistung und Haftung bei IT-Werkverträgen

Wenn Software individuell für die Anwender bearbeitet wird, sollte sich der Dienstleister zur Sorgfalt verpflichten und den Auftrag sowie die notwendigen Sicherheitsvorkehrungen in einer Qualität ausführen, die dem aktuellen technischen Stand entspricht. Das gilt auch für die Mitarbeitenden.

  • Fehler, die durch Unsorgfalt oder Verschulden des Dienstleisters bzw. seiner Mitarbeitenden entstanden sind, sollte er beheben.
  • Hingegen kann der Lieferant oder Dienstleister die Haftung ausschliessen für Mängel und Störungen, die er nicht zu vertreten hat, wie natürliche Abnützung, höhere Gewalt, unsachgemässe Behandlung, übermässige Beanspruchung, ungeeignete Betriebsmittel oder extreme Umgebungseinflüsse sowie Eingriffe Dritter wie Viren und Würmer trotz Sicherheitsvorkehrungen.
  • Der Kunde sollte eine Sicherheitskopie der Daten behalten. Der Dienstleister kann die Haftung für verloren gegangene Daten ausschliessen, wenn nicht Grobfahrlässigkeit oder Absicht besteht.
  • Häufig enthält ein IT-Projektvertrag die Möglichkeit zu Änderungsaufforderungen, so genannte Change Requests. Man sollte aber genau festlegen, wann eine Änderung kostenlos erfolgen muss und wann eine Vergütung bezahlt wird. 

Geheimhaltung bei IT-Projektvertrag

Eine Geheimhaltungsklausel ist empfehlenswert, wenn Know-how zwischen den Parteien ausgetauscht wird. Beide Parteien verpflichten sich, alle technischen und wirtschaftlichen Informationen, die sie im Zusammenhang mit dem Vertrag erhalten geheim zu halten, gleichgültig ob sie von der Vertragspartei oder von Dritten stammen. Die Parteien haben auch dafür zu sorgen, dass Angestellte die Daten geheim halten und die Grundsätze der Datensicherung befolgen. Mit Dritten, denen Informationen weitergegeben werden, sollte man einen ebenso strengen Geheimhaltungsvertrag abschliessen. Am besten vereinbart man, dass die Geheimhaltungspflicht auch nach Beendigung des Vertrages besteht, mindestens solange die betreffenden Produkte aktuell auf dem Markt sind. Besonders wenn der Vertrag mit Geschäftsgeheimnissen verbunden ist und die Elemente des Werkvertrages vorherrschen, z.B. bei individuell hergestellten Produkten, sollte man regeln, ob der Lieferant Dritte mit der Produktion beauftragen kann.

Terminvereinbarungen im IT-Projektvertrag

Termine sind festzulegen für konzeptionelle Arbeiten, Beiträge des Kunden, Überprüfung durch den Kunden und Realisierungsarbeiten. Die Termine können normalerweise bei unverschuldeten Zwischenfällen verschoben werden oder wenn der Kunde die Unterlagen zu spät liefert.

Formulierungsbeispiel
Liefert der Dienstleister durch sein Verschulden mit Verspätung, kann der Kunde vom Vertrag zurücktreten, allenfalls Schadenersatz verlangen.

Kosten bei IT-Werkverträgen

Bei einem IT-Projektvertrag sind die Installationskosten zu regeln, z.B. wie weit sie bei der Installation einer Maschine in derer Preis inbegriffen oder ob sie extra zu vergüten sind. Zusätzliche Honorare für Änderungswünsche des Kunden während der Erstellung oder nachher sind normalerweise extra zu vergüten. Wenn man IT-Spezialisten engagiert, ist es üblich, etwa 50 Prozent des Honorars im Voraus zu bezahlen. Ist der Werkvertrag mit der Lieferung von Maschinen verbunden, kann man auch zur Sicherung des Lieferanten ein Akkreditiv oder eine Bankgarantie einrichten.

Auflösung des IT-Projektvertrag

Für den Fall, dass der Vertrag vorzeitig aufgelöst wird, ist zu vereinbaren, wie weit der Dienstleister zu honorieren ist und was mit den Vorauszahlungen der Kunden passiert.

  • Wenn eine Partei den Vertrag auflöst ohne Verschulden der anderen, hat der Dienstleister das Recht auf Honorar für die bereits geleistete Arbeit und allenfalls Schadenersatz. Um diese abzudecken, dient eine Vorauszahlung.
  • Wenn eine Partei den Vertrag auflöst und der Dienstleister ist noch nicht aktiv geworden oder hat die Auflösung verschuldet, sollte er fairerweise die Vorauszahlung zurückerstatten.
  • Wenn eine Partei den Vertrag auflöst, weil die andere ihre Verpflichtungen nicht erfüllt hat, hat sie das Recht auf Schadenersatz. Der Dienstleister kann in solchen Fällen zusätzlich Honorar für die bereits geleistete Arbeit verlangen. 

Service Level Agreements

Für ein grösseres IT-Projekt werden normalerweise vor Vertragsschluss Service Level Agreements (SLA) neben dem IT-Projektvertrag vereinbart. SLA enthalten eine genaue Beschreibung der vom Lieferanten oder der Drittfirma zu erbringenden Leistungen sowie die Darstellung der Schnittstellen und ihrer Verbindung zu anderen Systemen. Weiter sind Verfügbarkeit, Bandbreite, Datensicherung zu regeln und für die Gewährleistung und die Haftung relevante Fragen zu behandeln wie Wartungen, Störungs- und Problemmanagement. Dies gewährleistet einen reibungslosen Betrieb sowie eine hohe Kundenzufriedenheit. Die Service Level Agreements sollte man im Interesse beider Vertragsparteien detailliert spezifizieren und gleichzeitig so flexibel gestalten, dass eine Anpassung an sich ändernde Rahmenbedingungen immer möglich sind. Solche werden beispielsweise ausgelöst durch einen Technologiewechsel. So haben beide Vertragspartner die Möglichkeit, ihre jeweilige Leistung zu verändern. Die Honorare werden dadurch den neuen Voraussetzungen angepasst und die Risiken in der IT-Partnerschaft verringert. Für den Fall, dass neue Installationen nötig sind, sollte man festlegen, wie die Kosten unter den Parteien aufgeteilt werden.

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