Pflichtverletzung durch Verwaltungsrat
Das Obligationenrecht sieht besondere Haftungsbestimmungen für Pflichtverletzungen des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft vor. Nach Art. 754 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrats und alle mit der Geschäftsführung oder der Liquidation betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der Pflichten verursachen. Klageberechtigt sind demnach die Gesellschaft, die Aktionäre sowie die Gläubiger der Gesellschaft, die Gläubiger aber erst, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig geworden ist. Eine Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern aufgrund von Art. 754 OR setzt eine Pflichtverletzung, einen Schaden, einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden und ein Verschulden voraus.
Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben zum Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung.
Hauptsächliche Verantwortlichkeitsfälle sind Verstösse gegen Rechnungslegungs- und Gläubigerschutzbestimmungen (etwa die Weiterführung einer verlustreichen Geschäftstätigkeit, bis die Gesellschaft überschuldet ist und ihre Schulden nicht mehr begleichen kann). Nicht von den Bestimmungen zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit erfasst sind Fälle, in denen Vertragsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und Drittpersonen nicht oder nur mangelhaft erfüllt werden.
Nachfolgend sollen verschiedene Abwehrmöglichkeiten gegen Verantwortlichkeitsansprüche in den Grundzügen aufgezeigt werden.
Die Entlastung
Mit dem Décharge-Beschluss verzichtet die Gesellschaft darauf, Verantwortlichkeitsansprüche gegen Organe geltend zu machen. Das Bundesgericht umschreibt die Entlastung als «Erklärung, dass gegen die entlasteten Organe aus deren Geschäftsführung während einer bestimmten Geschäftsperiode keine Forderungen geltend gemacht werden». Der Décharge-Beschluss ist eine negative Schuldanerkennung. Die Aktionäre äussern sich bindend dahin gehend, dass gegen die aktienrechtlich verantwortlichen Organe für eine bestimmte Zeitspanne (in der Regel das Geschäftsjahr) keine Forderung der Gesellschaft wegen mangelhafter Geschäftsführung entstanden ist. Sie verzichten also auf Geltendmachung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche. Die Décharge führt allerdings nicht zum materiellen Untergang der Ansprüche, sondern bewirkt lediglich eine den Organen zustehende Einrede in einem Prozess. Inhaltlich erfasst die Décharge nur Vorkommnisse, die der Generalversammlung bekannt waren.
Der Décharge-Beschluss ist ein «gesellschaftsinterner» Rechtsakt und entwickelt damit nur Wirkungen gegenüber der Gesellschaft und gegenüber denjenigen Aktionären, die dem Beschluss zugestimmt haben oder die Aktien seither in Kenntnis des Beschlusses erworben haben. Keine Wirkungen kann der Décharge-Beschluss gegenüber aussenstehenden Personen entfalten.
Aktionäre, die der Entlastung nicht zugestimmt haben, können innerhalb von sechs Monaten Klage erheben. Durch die Zustimmung zur Entlastung verzichtet der Aktionär zudem nur auf die Geltendmachung des Schadens der Gesellschaft. Somit bleibt das Recht der Aktionäre zur Geltendmachung des unmittelbaren Schadens vom Entlastungsbeschluss unberührt. Sodann entfaltet die Décharge-Erteilung in einem Konkurs der Gesellschaft keine Wirkung.
Fazit: Der Entlastungsbeschluss vermag die handelnden Organe nur in beschränktem Umfang zu schützen.
Delegation der Geschäftsführung
Generell ist der Verwaltungsrat für alle Angelegenheiten zuständig, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung übertragen sind. Die Geschäftsführung sowie die Vertretung können aber unter gewissen Voraussetzungen an einzelne Mitglieder oder Dritte übertragen werden.
Erforderlich ist somit zunächst eine statutarische Ermächtigung zur Delegation von Geschäftsführungsfunktionen. Die wirksame Delegation setzt sodann einen gültigen Delegationsbeschluss des Gesamtverwaltungsrats voraus. Ein Organisationsreglement ist zudem dringend zu empfehlen.
Art. 754 Abs. 2 OR regelt die Haftung im Falle einer befugten Delegation durch den Verwaltungsrat. Soweit es nicht um unübertragbare und unentziehbare Aufgaben nach Art. 716a OR geht, kann der Verwaltungsrat seine Geschäftsführungsaufgaben delegieren und gleichzeitig seine Haftung für die Verwaltung und Geschäftsführung im Umfang der Delegation beschränken. Bei einer zulässigen Delegation haftet der Verwaltungsrat nur noch für sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung. Sind jedoch die Voraussetzungen einer befugten Delegation nicht gegeben, macht sich der delegierende Verwaltungsrat haftbar, ohne dass er selber eine (weitere) Pflichtverletzung begehen müsste.
Fazit: Ist ein Verwaltungsrat nicht zugleich im Rahmen der Geschäftsführung tätig, empfehlen sich die formelle Delegation der Geschäftsführung und der Erlass eines Organisationsreglements. So kann das Haftungsrisiko wirksam reduziert werden.
Arbeitsteilung im Verwaltungsrat
Gemäss Art. 716a Abs. 2 OR kann der Verwaltungsrat die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften Ausschüssen oder einzelnen Mitgliedern zuweisen. Auch die Geschäftsführung kann Ausschüssen übertragen werden, sieht doch Art. 716b Abs. 1 OR vor, dass die Geschäftsführung einzelnen Mitgliedern des Verwaltungsrats oder einer Mehrzahl von Mitgliedern
übertragen werden kann, wobei eine statutarische Grundlage sowie ein Organisationsreglement notwendig sind. In diesem Fall werden den betreffenden Ausschüssen auch Entscheidkompetenzen übertragen.
Business Judgement Rule
Das Bundesgericht anerkennt, dass sich die Gerichte Zurückhaltung aufzuerlegen haben bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, prüft das Gericht den Geschäftsentscheid in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf, ob er als vertretbar erscheint. Andernfalls rechtfertigt es sich dagegen nicht, bei der Prüfung der Sorgfaltspflichtverletzung besondere Zurückhaltung zu üben und nur zu prüfen, ob der Entscheid noch im Rahmen des Vertretbaren liegt. Vielmehr reicht es dann aus, dass ein Geschäftsentscheid in der gegebenen Situation bei freier bzw. umfassender Prüfung als fehlerbehaftet erscheint.
Ausgangspunkt für die Business Judgement Rule ist die Tatsache, dass Geschäftsentscheide Entscheide sind, die in der Regel bei Vorliegen von unsicheren Umständen und naturgemäss auf der Basis nicht vollständiger Informationen getroffen werden müssen, und somit Risiken stets immanent sind. Wenn die Einsetzung von Geschäftsführungsorganen mit dem Ziel, dass diese die Geschäfte mit Erfolg führen, nicht durch eine Haftungsordnung infrage gestellt werden soll, muss die Ausübung des Ermessens der Geschäftsführung geschützt werden. «Die Gerichte sollen Geschäftsentscheide aber auch deshalb nur mit Zurückhaltung überprüfen, weil Richter im Allgemeinen weniger geeignet sein werden, Geschäftsentscheide zu treffen, als die für diese Aufgabe auserkorenen Geschäftsführungsorgane und weil Entscheidungsverfahren in Geschäftssachen nicht den formellen Regeln eines Gerichtsverfahrens unterliegen und darum komplexer und umfassender sind» (Vogt/Bänziger, in: GesKR 4 2012, S. 611 ff.).
Es wird also immer eine Inhaltskontrolle der Entscheide vorgenommen. Jedoch wird, sofern die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind, nur geschaut, ob der Entscheid im Rahmen des Vertretbaren liegt.
Fazit: Es empfiehlt sich, bereits in den Verwaltungsratsprotokollen festzuhalten, dass keine Interessenkonflikte des Verwaltungsrats vorliegen. Ebenso ist auf den Informationsstand des Verwaltungsrats zu verweisen. Dies kann im Nachhinein hilfreich sein, um aufzuzeigen, dass der Entscheid in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen ist.
Einwilligung der Gesellschaft
Liegt eine Einwilligung des Verletzten vor, so wird aufgrund dieser Rechtfertigung eine Pflichtverletzung ausgeschlossen (Art. 52 OR).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt eine Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR ausser Betracht, wenn die ins Recht gefasste Organperson nachzuweisen vermag, dass sie mit dem Einverständnis des Geschädigten gehandelt hat. Die betreffende Organperson kann sich gegenüber der auf Schadenersatz klagenden Gesellschaft auf die haftungsbefreiende Einrede «volenti non fit iniuria» berufen, wenn sie im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis aller Aktionäre gehandelt hat oder einen gesetzeskonform gefassten und unangefochten gebliebenen Beschluss der Generalversammlung vollzieht. Dies ist vor allem bei Konzerngesellschaften relevant, wo die Verwaltungsräte der Tochtergesellschaft oft Befehle von «oben» umsetzen.
Fazit: Die Einwilligung der Gesellschaft vermag einen gewissen Schutz bieten. Dieser ist aber beschränkt. Will ein Verwaltungsrat die Haftungsrisiken minimieren, so lässt er für «gefährliche Geschäfte» zusätzlich die Generalversammlung darüber abstimmen.
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