Der Tausch wird in den Artikeln 237 und 238 OR geregelt, welche zusammen den fünften Abschnitt des Kaufrechts bilden. Der Aufbau des Gesetzes und die Verweisung, auf den Kaufvertrag lassen erkennen, dass der Gesetzgeber den Tausch als eine besondere Art des Kaufes erfasst. Dabei sind nach Art. 237 OR die Vorschriften des Kaufrechts auf den Tauschvertrag anzuwenden, und zwar in dem Sinne, dass jede Vertragspartei sowohl als Käufer wie als Verkäufer behandelt wird, weil sie hinsichtlich der Tauschware sowohl in der Nehmer- (Käufer) wie der Geberrolle (Verkäufer) auftritt.
Praxis-Beispiel
Wenn A seinen Jaguar gegen die Segeljacht von B tauscht, so tritt er im Hinblick auf das Auto als Verkäufer, bezüglich des Schiffs aber als Käufer auf. Für B ist die Rollenteilung entsprechend umgekehrt.
In wirtschaftlich entwickelten Verhältnissen weist der Tausch heute kaum mehr praktische Bedeutung auf. Man trifft ihn z. B. auf dem Gebiet des Liegenschaftshandels, bei wenig marktgängigen Gütern, im Bereich des Aktienrechts (vorab als Aktientausch bei Unternehmensfusionen) und in Krisenzeiten als Folge der Geldentwertung und Warenverknappung.
Begriff
Durch den Vertrag zum Tausch verpflichten sich die beteiligten Parteien zur wechselseitigen Übertragung von Besitz und Eigentum an bestimmten oder bestimmbaren Sachen, Rechten oder anderen Gütern. Es handelt sich um ein synallagmatisches Verhältnis, wobei Ware gegen Ware, und nicht wie beim Kaufvertrag Ware gegen Geld, ausgetauscht wird.
Gegenstand des Tauschvertrages
Gegenstand des Tauschvertrages kann alles sein, was als Kaufobjekt in Frage kommt. Man kann z. B. Bilder gegen Wertpapiere, Schmuck gegen antike Möbel, Autos gegen Boote und anderes mehr tauschen. Aber auch Rechte sind austauschbar (Patentrechte, Fuss- und Fahrwegrechte, Durchleitungsrechte etc.).
Form des Vertrages zum Tausch
Der Tauschvertrag ist, wie der Kaufvertrag, grundsätzlich an keine bestimmte Form gebunden. Ausnahmen gelten dort, wo das Gesetz für die Verbindlichkeit einer Übertragung von Sachen oder Rechten eine bestimmte Form vorschreibt. So bedarf z. B. ein Tauschgeschäft, in welchem Grundstücke die Hand wechseln, der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 OR).
Praxis-Tipp
Schriftliche Verträge vermindern generell das Risiko späterer Unstimmigkeiten. Sie zwingen zu gründlicher Überlegung vor dem Vertragsabschluss und machen den Vertragsinhalt beweisbar. Auch Verträge zum Tausch sollten deshalb grundsätzlich schriftlich formuliert werden.
Abgrenzung zum Kauf
Der Vertrag zum Tausch setzt grundsätzlich Gleichwertigkeit der Tausch -Objekte voraus. Gerade das trifft aber in den wenigsten Fällen zu. Gewöhnlich besteht zwischen ihnen ein Wertunterschied, der durch eine Geldzahlung, ein Aufgeld, ausgeglichen wird. Die Bezahlung eines Aufgeldes ändert nichts an der Rechtsnatur des Tauschvertrages, solange dieses als Nebensache einzustufen ist und nach dem Willen der Parteien lediglich dem Zweck dient, die vorliegende Wertdifferenz auszugleichen.
Praxis-Beispiel
A tauscht seinen Jaguar gegen die Segeljacht von B ein. Der Wert des gebrauchten Jaguars beläuft sich auf CHF 38’000.–, derjenige der ebenfalls nicht neuen Jacht auf CHF 31’000.–. B wird A ein Aufgeld von CHF 7’000.– leisten müssen.
Steht nach der Absicht der Parteien jedoch die Bezahlung eines bestimmten Preises im Vordergrund und stellt die Hingabe einer Sache an Zahlungs Statt seitens des Käufers eine blosse Zahlungsmodalität dar, so handelt es sich um einen Kaufvertrag.
Praxis-Beispiel
B erwirbt den Jaguar für CHF 38’000.–, wobei CHF 30’000.– bar bezahlt werden und A für den Rest mit einem alten Jagdgewehr aus der Sammlung von B abgefunden werden soll.
Massgebend für die rechtliche Qualifikation des Vertrages ist der wirkliche Wille der Parteien und nicht die von ihnen verwendeten Begriffe oder Formen. Die Bestimmung der Vertragsnatur kann überdies Schwierigkeiten bereiten, wenn zwei wechselseitige und formell voneinander unabhängige Kaufverträge zwischen den gleichen Parteien vorliegen, die entsprechenden Preise miteinander verrechnet werden und ein allfälliger Rest von einem der beiden Käufer bezahlt wird. Ein Vertrag zum Tausch liegt dann vor, wenn die Käufe so eng miteinander verknüpft sind, dass der eine ohne den anderen nicht abgeschlossen worden wäre, d.h. wenn beide Parteien sich eine Sache gegen Hingabe einer anderen Sache verschaffen wollten und die Preisfestsetzung lediglich der Bestimmung der Tauschwerte diente.
Abgrenzung zur Schenkung
Bei der Vereinbarung zum Tausch handelt es sich immer um ein entgeltliches Rechtsgeschäft, bei welchem die Parteien einander gegenseitig gleichwertige Leistungen erbringen. Hierin unterscheidet er sich von der Schenkung, bei welcher die Leistung der einen Partei ohne Gegenleistung der anderen erfolgt.
Abgrenzung zu Miete und Pacht
Werden die Tauschobjekte lediglich auf Zeit überlassen (z. B. Tausch von Wohnung), so sind die Vorschriften über die Miete und Pacht anwendbar.
Gewährleistung
Durch Abschluss des Vertrages zum Tausch verpflichten sich die Parteien dazu, sich gegenseitig Besitz und Eigentum an den Vertragsgegenständen zu verschaffen (Rechtsgewährleistung/Rechtsmängelhaftung). Darüber hinaus gehen die Parteien bei Vertragsschluss davon aus, dass die Sachen bestimmte Eigenschaften aufweisen, welche vom jeweiligen Verkäufer ausdrücklich zugesichert wurden oder von deren Vorhandensein stillschweigend ausgegangen werden durfte (Sachgewährleistung/Sachmängelhaftung). Der Gesetzgeber regelt in Art. 238 OR lediglich die Folgen der mangelhaften Sach- und Rechtsgewährleistung. In Bezug auf deren Voraussetzungen sind die Gewährleistungsregeln des Kaufrechts anwendbar, da jede Partei in Bezug auf ihre Geberrolle als Verkäuferin und in Bezug auf ihre Nehmerrolle als Käuferin zu betrachten ist.
Sachgewährleistung
Gemäss Art. 238 OR steht einer Partei im Bereich der Sachmängelhaftung die Wahl zu, entweder Schadenersatz zu verlangen oder die vertauschte Sache zurückzufordern. Diese Regelung ist jedoch nicht erschöpfend, sondern muss mit den Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts in Verbindung gebracht werden. Nach der Praxis hat die durch Sachmängel geschädigte Partei zur Wahrung ihrer Interessen die Wahl zwischen vier Möglichkeiten:
- Sie kann die mangelhafte Sache zurückgeben und ihr eigenes Tausch -Objekt entweder zurückbehalten oder - wenn es bereits übergeben wurde - zurückfordern. Im Weiteren kann sie einem allfälligen Rückabwicklungsschaden geltend machen. Dieses Vorgehen entspricht der so genannten Wandelung im Kaufrecht gemäss Art. 208 f. OR.
- Sie kann die mangelhafte Sache zurückgeben und statt der Rücknahme des bereits übergebenen eigenen Tausch -Objekts Schadenersatz (einschliesslich allfällig entgangenen Gewinnes) fordern.
- Sie kann die mangelhafte Sache behalten und Schadenersatz für den Minderwert verlangen.
- Sie kann - sofern das Tausch -Objekt eine vertretbare, nur der Gattung nach bestimmte Sache ist (z. B. gängige Maschinen, Werkzeuge oder Handelsware) - Ersatz bzw. Nachlieferung mängelfreier Ware fordern.
Komplizierter wird es, wenn beide Tausch -Objekte an Mängeln leiden und somit beiden Vertragsparteien grundsätzlich das vierfache Wahlrecht zusteht. Aufgrund der schicksalshaften Verknüpfung muss eine einheitliche Entscheidung erfolgen, d.h. die Parteien müssen sich auf eine der vier Möglichkeiten einigen.
Rechtsgewährleistung
Werden Drittrechte gegenüber einem Tausch -Objekt geltend gemacht, steht der geschädigten Partei gemäss Art. 238 OR ebenfalls die Wahl zu, die eingetauschte Sache zurückzufordern oder Schadenersatz zu verlangen. In Bezug auf den Schadenersatzanspruch der geschädigten Partei finden die Bestimmungen des Kaufrechts, insbesondere Art. 195 ff. OR, sinngemäss Anwendung.
Nichterfüllung und Verzug
Auch in Bezug auf die Pflichten der Parteien im Vertrag zum Tausch finden gemäss Art. 237 OR die Kaufrechtsregeln Anwendung. Der Veräusserer verpflichtet sich somit, dem Erwerber den Vertragsgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen (Besitz- und Eigentumsübertragungspflicht). Kommt der Veräusserer seiner Verpflichtung nicht nach, steht dem Geschädigten in Analogie zu Art. 238 OR ebenfalls ein Wahlrecht zu:
- Entweder er beharrt auf dem Leistungsaustausch unter Geltendmachung des vollen Ersatzes in Geld (Austauschtheorie) oder
- er behält seine eigene Leistung zurück, veräussert sie an einen Dritten und verlangt von der Gegenpartei des Vertrages zum Tausch den Verlust, welchen er durch die Veräusserung an den Dritten erlitten hat (Differenztheorie).
