Tausch: Alles zum Vertrag

Was ist ein Tauschvertrag nach OR und welche Rechte haben die Parteien?

Praxis-Beispiel: Wenn Frau A ihr gebrauchtes Auto gegen einen wertvollen Schmuck von Frau B tauscht, so tritt Frau A im Hinblick auf das Auto als Verkäuferin, bezüglich des Schmucks aber als Käuferin auf. Für Frau B ist die Rollenteilung entsprechend umgekehrt.

Abgrenzungen

Der Vertrag zum Tausch setzt grundsätzlich Gleichwertigkeit der Tausch - Objekte voraus. Gerade das trifft aber in den wenigsten Fällen zu. Gewöhnlich besteht zwischen ihnen ein Wertunterschied, der durch eine Geldzahlung, ein Aufgeld, ausgeglichen wird. Die Bezahlung eines Aufgeldes ändert nichts an der Rechtsnatur des Tauschvertrages, solange dieses als Nebensache einzustufen ist und nach dem Willen der Parteien lediglich dem Zweck dient, die vorliegende Wertdifferenz auszugleichen.

Praxis-Beispiel: Frau A tauscht ihr gebrauchtes Auto gegen den Schmuck von Frau B ein. Der Wert des gebrauchten Jaguars beläuft sich auf CHF 38’000.–, derjenige der ebenfalls nicht neuen Schmucks auf CHF 30´000.–. Frau B wird Frau A ein Aufgeld von CHF 8’000.– leisten müssen.

Steht nach der Absicht der Parteien jedoch die Bezahlung eines bestimmten Preises im Vordergrund und stellt die Hingabe einer Sache an Zahlungs Statt seitens des Käufers eine blosse Zahlungsmodalität dar, so handelt es sich um einen Kaufvertrag.

Praxis-Beispiel: Herr B erwirbt ein gebrauchtes Auto für CHF 38’000.–, wobei CHF 30’000.– bar bezahlt werden und A für den Rest mit einer alten Waffe  aus der Sammlung von Herrn B abgefunden werden soll.

Massgebend für die rechtliche Qualifikation des Vertrages ist der wirkliche Wille der Parteien und nicht die von ihnen verwendeten Begriffe oder Formen. Die Bestimmung der Vertragsnatur kann überdies Schwierigkeiten bereiten, wenn zwei wechselseitige und formell voneinander unabhängige Kaufverträge zwischen den gleichen Parteien vorliegen, die entsprechenden Preise miteinander verrechnet werden und ein allfälliger Rest von einem der beiden Käufer bezahlt wird. Ein Vertrag zum Tausch liegt dann vor, wenn die Käufe so eng miteinander verknüpft sind, dass der eine ohne den anderen nicht abgeschlossen worden wäre, d.h. wenn beide Parteien sich eine Sache gegen Hingabe einer anderen Sache verschaffen wollten und die Preisfestsetzung lediglich der Bestimmung der Tauschwerte diente.

Werden die Tauschobjekte lediglich auf Zeit überlassen, z. B. Tausch von Wohnungen, so sind die Vorschriften über die Miete und Pacht anwendbar.

Praxisbeispiel: A. zieht zeitweise in die Wohnung von B, während sich B in der Wohnung von A aufhält. Zu berücksichtigten ist da die Bestimmung über die Untermiete (Art. 262 OR), die Zustimmung des Vermieters ist erforderlich.

Form des Vertrages zum Tausch

Der Tauschvertrag ist, wie der Kaufvertrag, grundsätzlich an keine bestimmte Form gebunden. Ausnahmen gelten dort, wo das Gesetz für die Verbindlichkeit einer Übertragung von Sachen oder Rechten eine bestimmte Form vorschreibt. So bedarf z. B. ein Tauschgeschäft, in welchem Grundstücke die Hand wechseln, der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 OR).

Praxis-Tipp: Schriftliche Verträge vermindern generell das Risiko späterer Unstimmigkeiten. Sie zwingen zu gründlicher Überlegung vor dem Vertragsabschluss und machen den Vertragsinhalt beweisbar. Auch Verträge zum Tausch sollten deshalb grundsätzlich schriftlich formuliert werden.

Gewährleistung

Durch Abschluss des Vertrages zum Tausch verpflichten sich die Parteien dazu, sich gegenseitig Besitz und Eigentum an den Vertragsgegenständen zu verschaffen (Rechtsgewährleistung/Rechtsmängelhaftung). Darüber hinausgehen die Parteien bei Vertragsschluss davon aus, dass die Sachen bestimmte Eigenschaften aufweisen, welche vom jeweiligen Verkäufer ausdrücklich zugesichert wurden oder von deren Vorhandensein stillschweigend ausgegangen werden durfte (Sachgewährleistung/Sachmängelhaftung).

Der Gesetzgeber regelt in Art. 238 OR lediglich die Folgen der mangelhaften Sach- und Rechtsgewährleistung.

Gemäss Art. 238 OR steht einer Partei im Bereich der Sachmängelhaftung die Wahl zu, entweder Schadenersatz zu verlangen oder die vertauschte Sache zurückzufordern. Diese Regelung ist jedoch nicht erschöpfend, sondern muss mit den Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts in Verbindung gebracht werden. Nach der Praxis hat die durch Sachmängel geschädigte Partei zur Wahrung ihrer Interessen die Wahl zwischen vier Möglichkeiten:

• Sie kann die mangelhafte Sache zurückgeben und ihr eigenes Tausch -Objekt entweder zurückbehalten oder - wenn es bereits übergeben wurde - zurückfordern. Im Weiteren kann sie einem allfälligen Rückabwicklungsschaden geltend machen. Dieses Vorgehen entspricht der so genannten Wandelung im Kaufrecht.

• Sie kann die mangelhafte Sache zurückgeben und statt der Rücknahme des bereits übergebenen eigenen Tausch -Objekts Schadenersatz (einschliesslich allfällig entgangenen Gewinnes) fordern.

• Sie kann die mangelhafte Sache behalten und Schadenersatz für den Minderwert verlangen.

• Sie kann - sofern das Tausch -Objekt eine vertretbare, nur der Gattung nach bestimmte Sache ist (z. B. gängige Maschinen, Werkzeuge oder Handelsware) - Ersatz bzw. Nachlieferung mängelfreier Ware fordern.

Komplizierter wird es, wenn beide Tauschobjekte an Mängeln leiden und somit beiden Vertragsparteien grundsätzlich das vierfache Wahlrecht zusteht. Aufgrund der schicksalshaften Verknüpfung muss eine einheitliche Entscheidung erfolgen, d.h. die Parteien müssen sich auf eine der vier Möglichkeiten einigen.

Rechtsgewährleistung

Werden Drittrechte gegenüber einem Tauschobjekt geltend gemacht, steht der geschädigten Partei gemäss Art. 238 OR ebenfalls die Wahl zu, die eingetauschte Sache zurückzufordern oder Schadenersatz zu verlangen. In Bezug auf den Schadenersatzanspruch der geschädigten Partei gelten die Bestimmungen des Kaufrechts über die sogenannte Entwehrung, insbesondere Art. 195 ff. OR sinngemäss. Dies ist von Bedeutung, weil Waren häufig im Internet angeboten werden und es nicht immer offensichtlich ist, ob sie wirklich dem Anbieter gehören.

Auch in Bezug auf die Pflichten der Parteien im Vertrag zum Tausch werden gemäss Art. 237 OR die Kaufrechtsregeln angewendet. Der Veräusserer verpflichtet sich somit, dem Erwerber den Vertragsgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen (Besitz- und Eigentumsübertragungspflicht). Kommt der Veräusserer seiner Verpflichtung nicht nach, steht dem Geschädigten in Analogie zu Art. 238 OR ebenfalls ein Wahlrecht zu:

• Entweder er beharrt auf dem Leistungsaustausch unter Geltendmachung des vollen Ersatzes in Geld (Austauschtheorie) oder

• er behält seine eigene Leistung zurück, veräussert sie an einen Dritten und verlangt von der Gegenpartei des Vertrages zum Tausch den Verlust, welchen er durch die Veräusserung an den Dritten erlitten hat (Differenztheorie).

FAQ: Tausch

Wann liegt ein Tauschvertrag und wann ein Kaufvertrag vor?

Massgebend ist der wirkliche Wille der Parteien. Liegt der Schwerpunkt auf dem Austausch von Sache gegen Sache, ist es ein Tauschvertrag. Steht eine Geldzahlung im Vordergrund und dient die Hingabe einer Sache nur als Zahlungsmodalität, handelt es sich um einen Kaufvertrag.

Was passiert, wenn eines der Tauschobjekte mangelhaft ist?

Die geschädigte Partei hat die Wahl zwischen vier Möglichkeiten: Rückgabe des eigenen Objekts und Herausgabe des mangelhaften (Wandelung), Rückgabe mit Schadenersatzanspruch, Behalten des Objekts mit Minderwert-Schadenersatz oder Ersatzlieferung bei vertretbaren Sachen.

Ist ein Tauschvertrag formfrei?

Grundsätzlich ja, wie beim Kaufvertrag. Eine Ausnahme gilt jedoch bei Grundstücken, wo zwingend die öffentliche Beurkundung nach Art. 216 OR erforderlich ist.

Gilt bei Tausch auch die Gewährleistung für Rechte?

Ja. Werden Drittrechte geltend gemacht (z. B. wenn die vertauschte Sache einem Dritten gehört), kann die geschädigte Partei die Sache zurückfordern oder Schadenersatz verlangen, wobei die Regeln der Entwehrung aus dem Kaufrecht sinngemäss angewendet werden.