23.08.2017

Der Verzug: Rechtsfolgen nach 107 OR

In diesem Beitrag lesen Sie über das Rücktrittsrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR als verschuldensunabhängige Rechtsfolge des Verzuges nach.

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Der Verzug

Das Rücktrittsrecht

Das Rücktrittsrecht ist das Recht des Gläubigers, sich von einem Vertrag, dessen Erfüllung ungewiss ist, zu lösen. Es soll hierunter auf die Folgen gemäss Art. 107 OR detailliert eingegangen werden.

Rechtsfolgen nach Art. 107 OR

Art. 107 OR regelt die über Art. 103 OR hinausgehenden Wirkungen des Schuldnerverzuges. Danach ist der Gläubiger bei zweiseitigen Verträgen berechtigt, dem Schuldner eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen, sofern sich dieser in Verzug befindet. Erbringt der Schuldner auch nach dieser nachträglichen Frist die Hauptleistung nicht, stehen dem Gläubiger verschiedene Wahlrechte offen. Diese Wahlrechte geben dem Gläubiger eine entscheidende Einflussnahme auf das künftige Schicksal des Vertragsverhältnisses, wobei der Gläubiger diejenigen Rechte geltend machen wird, welche seiner Interessenlage am besten entsprechen. Gilt beispielsweise sein Interesse ganz der versprochenen Leistung, so wird er diese auch nach Ablauf der Nachfrist weiterhin zu erhalten versuchen und sich auf die Geltendmachung des Verspätungsschadens beschränken.

Mit der Beschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 107 OR auf zweiseitige Verträge meint der Gesetzgeber einerseits, dass die gravierenden Rechtsfolgen dieses Artikels sich nur bei einem gleichwertigen Austauschverhältnis rechtfertigen lassen. Anderseits ist dem Gläubiger ein Vorgehen nach Art. 107 OR auch zu gestatten, wenn der Schuldner sich mit einer wesentlichen Vertragsverpflichtung in Verzug befindet.

Praxis-Beispiel

Verkäufer Vonlanthen und Käufer Kägi vereinbaren, dass die zu liefernde Ware neutral verpackt sein müsse. Liefert in der Folge Vonlanthen zwar verpackte Ware, ist diese Verpackung aber nicht neutral, so kann der Käufer lediglich Schadenersatz aus einer nicht gehörigen Erfüllung verlangen, nicht jedoch die Annahme der gesamten Leistung verweigern und die Rechtsbehelfe von Art. 107 ff. OR beanspruchen, falls die Parteien diesen Vertragspunkt lediglich als nebensächlich erachtet haben.

Nachfristansetzung als Voraussetzung

Der Verzug, in den sich der Schuldner setzt, berechtigt den Gläubiger, ihm eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung anzusetzen. Diese Nachfristansetzung ist als Voraussetzung zu werten für den Fall, dass der Gläubiger an den Verzug des Schuldners weitere Rechtsfolgen knüpfen möchte.

Die Nachfristansetzung stellt eine Art Ultimatum an den Schuldner dar und räumt diesem eine erneute Chance zur Erfüllung des Vertrages ein, während sich der Gläubiger damit die in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehenen Wahlmöglichkeiten verschafft.

Die Fristansetzung erfolgt durch eine ultimativ an den Schuldner gerichtete Aufforderung, seiner Verbindlichkeit innerhalb der gesetzten Frist vollumfänglich (d.h. inklusive eventuellem Verspätungsschaden) nachzukommen.

An sich ist auch die Nachfristansetzung an keine Form gebunden. Es gilt aber auch hier festzuhalten, dass eine schriftliche Nachfristansetzung beweisrechtlich auf sicheren Boden führt.

Achtung

Die Nachfrist muss angemessen sein. Der durch diesen unbestimmten Rechtsbegriff gewährte Beurteilungsspielraum ermöglicht eine der konkreten Vertragslage entsprechende Bestimmung der Frist. Auf der einen Seite ist dabei zu berücksichtigen, dass dem Schuldner eine realisierbare, wenn auch auf das Minimum reduzierte Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt wird, anderseits der Schuldner aber auch vor einem überraschenden Leistungsverzicht des Gläubigers bewahrt werden soll. Bei der Würdigung der Angemessenheit fallen sowohl Bedeutung als auch Art und Umfang der versprochenen Leistung in Betracht.

Ausnahmsweise Entbehrlichkeit einer Nachfristansetzung

In Art. 108 OR werden Fallkonstellationen beschrieben, in denen der Gläubiger von der Ansetzung einer Nachfrist absehen kann, aber nicht muss.

Eine Nachfrist ist danach entbehrlich, wenn

  • aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde,
  • der Verzug des Schuldners die Folge der Nutzlosmachung seiner Leistung für den Gläubiger hat
  • sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll.

Ziffer 1 stellt eine Konkretisierung des Gedankens dar, dass der Schuldner bei Schuldverhältnissen nach Treu und Glauben handeln muss. Ergibt sich nämlich aus dem Verhalten des Schuldners in eindeutiger Weise, dass er einer Leistungsaufforderung nicht nachkommen werde, so ist die Nachfristansetzung entbehrlich, weil der Schuldner auf sein Verhalten nicht mehr zurückkommen kann, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln. Verweigert zum Beispiel der Schuldner ausdrücklich und ernsthaft die Erfüllung, so hat es keinen Zweck mehr, ihm eine weitere Frist zu setzen. In einem solchen Fall muss dem Gläubiger sofort das Recht eingeräumt werden, von den Möglichkeiten nach Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch zu machen.

Eine Nachfrist ist auch entbehrlich, wenn der Verzug jegliches Interesse des Gläubigers an der Leistung vernichtet. Als Beispiele für die in Ziffer 2 genannten Fälle dienen alle im Hinblick auf einen bestimmten Anlass benötigten Produkte wie Saisonartikel, Hochzeits- und Ballkleider.

Keiner Nachfristansetzung bedarf es schliesslich bei den sog. relativen Fixgeschäften nach Ziffer 3, bei denen aus dem Vertrag die Absicht der Parteien abgeleitet werden kann, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll. Für diese Geschäfte ist charakteristisch, dass die Einhaltung des Erfüllungstermins nach dem Willen der Parteien zu den wesentlichen Vertragspunkten gehört. Dies kann sich aus dem Wortlaut (z.B. ‹spätestens bis›, ‹genau am›), oder aber aufgrund der Natur des Rechtsgeschäftes oder der Umstände ergeben.

Achtung

Zu beachten gilt, dass die Fixgeschäfte von den Verfalltagsgeschäften klar zu trennen sind, weil erstere den Gläubiger von einer Nachfristansetzung entbinden, bei letzteren hingegen nur der Verzug ohne Mahnung des Schuldners eintritt.

Wahlrechte nach Art. 107 Abs. 2

Hat der Schuldner die ihm gesetzte Frist verstreichen lassen, ohne die Leistung zu erbringen, so kann der Gläubiger jetzt über das weitere ‹Schicksal des Vertrages› entscheiden. Diese Entscheidung wird, wie bereits erwähnt, wesentlich von seiner Interessenlage abhängen:

  • Überwiegt ungeachtet der Verzögerung sein Interesse an der ihm versprochenen Leistung, so wird er aus dem Ablauf der Frist einstweilen keine Konsequenzen ziehen und allenfalls eine neue Nachfrist setzen, wobei dieser Vorgang beliebig oft wiederholt werden kann.
  • Überwiegt das Interesse an einer endgültigen Klärung der Rechtslage oder benötigt der Gläubiger die Leistung so dringend, dass er ein weiteres Zuwarten nicht in Kauf nehmen will, so kann er nunmehr auf die Erfüllung des Vertrages verzichten. Diesen Verzicht muss er allerdings unverzüglich erklären, da ansonsten beim Schuldner der Eindruck entstehen könnte, der Gläubiger habe es mit der Fristsetzung doch nicht ernst gemeint.

Wichtig

Will der Gläubiger die ursprünglich geschuldete Leistung nicht mehr annehmen, so hat er das in eindeutiger Weise zum Ausdruck zu bringen.

Anspruch auf Schadenersatz

Der Gläubiger kann, wenn er all die zuvor dargelegten Schritte unternommen hat, vom Schuldner ‹Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens› verlangen. Dabei ist insbesondere auf zwei Probleme hinzuweisen:

  • Da der Tatbestand des Verzuges als solcher kein Verschulden voraussetzt, stellt sich die Frage, ob nicht wenigstens bei der Geltendmachung des Nichterfüllungsschadens auf das Verschuldenserfordernis zurückzukommen ist. Der Gesetzestext verlangt zwar nicht explizit ein Verschulden, doch entspricht es den Grundprinzipien des vertraglichen Schadenersatzes, dass sich der Schuldner exkulpieren muss, um einer Haftung zu entgehen. Dass das Verschulden im Gesetzestext nicht erwähnt worden ist, erklärt sich daraus, dass sich der Gesetzgeber bei der Formulierung von Abs. 2 von Art. 107 OR eng an das deutsche Recht angelehnt hat, welches im Unterschied zum schweizerischen Recht bereits für den Verzugseintritt das Verschulden voraussetzt. Damit erweist sich die Formel in Art. 107 Abs. 2 OR als eine Verweisung auf Art. 97 OR.
  • Für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens gelten die zu Art. 97 OR entwickelten Regeln. Der Gläubiger hat Anspruch auf Ersatz des sog. Erfüllungs- oder positiven Interesses. Das bedeutet, dass er so zu stellen ist, als wäre der Vertrag vereinbarungsgemäss erfüllt worden. Zu beachten gilt, dass der Gläubiger auch im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 OR die Wahl zwischen der Austausch- und der Differenztheorie hat. Das bedeutet, dass er entweder die eigene Leistung erbringen und als Gegenwert den Erfüllungsschaden geltend machen kann, oder er kann sogleich die eigene Leistung vom Erfüllungsschaden abziehen und lediglich die Differenz der beiden Leistungen einfordern.

Rücktritt vom Vertrag

Wahlmöglichkeiten

Neben den Möglichkeiten des Gläubigers, auf die Primärleistung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder an der Primärleistung festzuhalten, stellt das Gesetz als weitere Variante die Aufhebung des Vertrages durch Rücktritt zur Verfügung. Der Gesetzgeber ging dabei von der Vorstellung aus, dass es Fallgestaltungen gebe, in denen der Rücktritt der Interessenlage des Gläubigers besser entspreche.

Begriff

Tritt der Gläubiger vom Vertrag zurück, so kann er die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern. Der Schuldner hat nach Abs. 2 von Art. 109 OR allerdings den Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens zu befriedigen, sofern er nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last gelegt werden kann.

Vertrauensschaden

Im Unterschied zum Wahlrecht, bei welchem der Gläubiger Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt, erhält der Gläubiger beim Rücktritt vom Vertrag lediglich das negative Interesse. Das bedeutet, dass er so zu stellen wäre, wie wenn er den Vertrag nie abgeschlossen hätte. Der Schuldner kann allerdings nach Abs. 2 auch hier nachweisen, dass ihn keinerlei Verschulden trifft. Die Vorwerfbarkeit der Leistungsverzögerung kann allerdings dabei schon bei Verzugseintritt vorliegen, aber auch erst im späteren Verlauf begründet werden. Jedenfalls trifft den Schuldner die Beweislast dafür, dass ihm während dieser gesamten Phase keinerlei Verschulden zur Last fällt. Kann er dies nicht beweisen, schuldet er Schadenersatz im Sinne des negativen Interesses.

Als typische Vertrauensschäden (= negatives Interesse) gelten etwa

  • Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss
  • Vorbereitungs- und Durchführungskosten
  • Schadenersatz an einen Dritten, dem der Gläubiger seinerseits zu leisten hat, weil er infolge des Schuldnerverzuges seine Verpflichtung gegenüber dem Dritten nicht erfüllen konnte
  • Schaden durch den im Vertrauen auf den dahingefallenen Vertrag gestützten Verzicht auf Abschluss eines anderen Vertrages.

Praxis-Beispiel

Wie vereinbart, hat der Mikroschweissgerätehersteller U nach der Herstellung das Gerät bei K abgeliefert, doch dieser bezahlt auch nach verschiedentlichen Zahlungsaufforderungen nicht. Auch auf eine Nachfristansetzung reagiert K nicht, weshalb U unmittelbar nach Ablauf der Nachfrist U seinen Verzicht auf den Zahlungsanspruch erklärt und vom Vertrag zurücktritt.
Zwar wäre an sich eine Umwandlung des Werklohnanspruches in einen Schadenersatzanspruch möglich, doch um die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit von K zu umgehen, erklärt U den Rücktritt. Dieser berechtigt ihn, das Schweissgerät zurückzuverlangen sowie alle mit dem Scheitern des Vertrages zusammenhängenden Schäden doch noch auf K abzuwälzen, indem er das negative Interesse geltend macht. Die eigene Leistungserbringung kann U zudem verweigern.

Praxis-Tipp

Aus der Tatsache heraus, dass beim Rücktritt vom Vertrag lediglich das negative Interesse (= Vertrauensschaden) zu ersetzen ist, ist die Wahl des Rücktrittes für den Gläubiger nur in folgenden Konstellationen überhaupt von Interesse:

  • der Vertrauensschaden ist ausnahmsweise höher als der Erfüllungsschaden (= positives Interesse)
  • aus besonderen Gründen ist für den Gläubiger die Wiedererlangung einer schon erbrachten Leistung von Bedeutung
  • der Verzug und die Voraussetzungen von Art. 107 OR sind zwar gegeben, doch trifft den Schuldner für die Nichterbringung der Leistung keinerlei Verschulden

Rückabwicklungsverhältnis beim Rücktritt

Nachdem während langer Zeit über eine Reihe von Fragen Unklarheit bestanden hat, ist das Bundesgericht in BGE 114 II 152 ff. der von der neueren Lehre vertretenen Umwandlungstheorie gefolgt. Danach wird der Vertrag nicht mehr rückwirkend aufgehoben, sondern die Erklärung des Rücktrittes bewirkt eine Umwandlung des Schuldverhältnisses. Diese Umwandlung in ein vertragliches Liquidationsverhältnis mit dem Zugang der Rücktrittserklärung beim Schuldner hat verschiedene praktische Konsequenzen.

Hier seien namentlich erwähnt:

  • Die Rückgabeverpflichtungen sind vertraglicher Natur. Durch ihre Erfüllung sollen die Parteien so gestellt werden, als wären sie nie miteinander in vertraglicher Beziehung gestanden.                  
  • Für Rückforderungsansprüche gilt die allgemeine zehnjährige Verjährungsfrist.
  • Die vertraglichen Nebenpflichten bleiben auch nach der Umwandlung bestehen.

Formulierungsbeispiele für Rücktrittsklauseln

  • Der Verkäufer kann von diesem Vertrag zurücktreten, wenn er nachweist, dass er die zu liefernde Ware im vereinbarten Umfange von seiner Zulieferfirma innert eines Monats nicht erhältlich machen kann. Der Verzug berechtigt ihn zum Rücktritt.
  • Der Käufer kann von diesem Kaufvertrag zurücktreten, wenn er sich innert zwei Wochen darüber ausweist, dass er die gleiche Maschine bei einer andern Firma zu einem günstigeren Preis beziehen kann. Er hat in diesem Fall der Verkäuferin eine Umtriebsentschädigung von CHF 200.– zu bezahlen. Der Verzug berechtigt ihn zum Rücktritt.
  • Beide Parteien sind berechtigt, von diesem Vertrag innert eines Monates seit Unterzeichnung gegen Bezahlung einer Konventionalstrafe von CHF 1’000.– zurückzutreten. Die Rücktrittserklärung hat vor Ablauf der Frist im Besitze der Gegenpartei zu sein. Zugleich muss der Nachweis erbracht werden, dass die Konventionalstrafe überwiesen ist, andernfalls der Rücktritt unwirksam ist.

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