Konventionalstrafe: Eine Absicherung, dass Vertragspflichten korrekt erfüllt werden
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Eine Konventionalstrafe dient als vertragliches Instrument, um die Erfüllung von Verpflichtungen abzusichern, insbesondere wenn der entstandene Schaden schwer zu beziffern ist. Gemäss Art. 160 bis 163 OR muss diese Strafe bei Vertragsabschluss explizit vereinbart und beziffert werden, um wirksam zu sein. Der Richter kann übermässig hohe Beträge jedoch nach Ermessen herabsetzen.
Die wichtigsten Punkte:
- Die Konventionalstrafe sichert Verpflichtungen, die schwer gerichtlich durchzusetzen sind.
- Sie muss schriftlich vereinbart und in einem konkreten Betrag oder Prozentsatz festgelegt werden.
- Es gibt alternative, kumulative und exklusive Formen der Konventionalstrafe.
- In der Baubranche wird sie häufig für Terminüberschreitungen bei Meilensteinen genutzt.
- Der Gläubiger muss bei höheren Schäden ein Verschulden nachweisen, um den Mehrbetrag zu fordern.
David Schneeberger
Dr. David Schneeberger, Rechtsanwalt, M.A. HSG in Law & Economics
David Schneeberger schloss sein Studium der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften an der Universität St. Gallen im Jahr 2013 ab. Nach dem absolvierten Anwaltspraktikum erwarb er das Anwaltspatent im Jahr 2016. Anschliessend arbeitete er in einer renommierten Wirtschaftskanzlei in Zürich. In den Jahren 2016 bis 2019 promovierte er zum Aktienrecht und baute von 2016 bis 2018 ein Unternehmen zur digitalen Kundenvermittlung auf. Ab 2018 wechselte er in die Justiz, wo er zuerst als Gerichtsschreiber und alsdann als wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. Leiter Stab arbeitete. Hierbei verantwortete er die grossen Digitalisierungsinitiativen. Von 2023 bis 2025 war er als Generalsekretär an der Universität St. Gallen tätig. Heute arbeitet er als Rechtsanwalt mit Fokus auf KI, Datenschutz und digitale Geschäftsmodelle. Er unterstützt KMU, Behörden und Rechtsdienste bei der Umsetzung dieser Themen durch Schulungen, Referate und Beratungsleistungen. Er verfügt über einen CAS «Change Management und Projekt Leadership», einen CAS «Legal Tech» sowie einen CAS «Datenschutz». Er hat einen Lehrauftrag an der HSG und publiziert zu verschiedenen Fachthemen rund um Recht und Digitalisierung.
Wie funktioniert die Konventionalstrafe zur Sicherung von Vertragspflichten in der Schweiz?
Eine Konventionalstrafe wird vereinbart für den Fall, dass ein Vertrag nicht oder nicht richtig erfüllt wird. Die Konventionalstrafe ist geregelt in Art. 160 bis 163 OR. Die Vereinbarung, dass Teilzahlungen im Falle des Rücktrittes vom Vertrag dem Gläubiger verbleiben sollen, ist ebenfalls nach den Vorschriften über die Konventionalstrafe zu beurteilen. Die Konventionalstrafe kann grundsätzlich von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden, wobei übermässig hohe Konventionalstrafen vom Richter nach seinem Ermessen herabgesetzt werden.
Die Konventionalstrafe
Die Konventionalstrafe wird zur Sicherung von vertraglichen Verpflichtungen vereinbart, welche gerichtlich nicht leicht durchzusetzen oder zu kontrollieren sind, wie Mangelfolgeschäden aus Verzögerungen, Unterlassungs- und Duldungspflichten. Häufig ist es in solchen Fällen schwierig, den Schaden zu berechnen, der sich aus einer Vertragsverletzung ergibt.
Die Vereinbarung der Konventionalstrafe gilt als unverbindlich, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll.
Die Verpflichtung zur Leistung der Konventionalstrafe ist abhängig von der Hauptverpflichtung, die durch sie gesichert werden soll. Deswegen sollte man die Konventionalstrafe in der gleichen Form vereinbaren wie die Verpflichtung, die ihr zugrunde liegt. Wenn die zugrunde liegende Forderung auf eine andere Partei übertragen wird, geht auch die Konventionalstrafe auf diese über.
Die Konventionalstrafe besteht in einer bedingten Geldschuld.
Verschiedene Arten von Konventionalstrafen
Alternative Konventionalstrafe
Wenn für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung eines Vertrages eine Konventionalstrafe versprochen ist, so ist der Gläubiger nur berechtigt, entweder die Erfüllung oder die Strafe zu fordern, sofern nichts anderes verabredet ist. Dann handelt es sich um eine sog. «alternative Konventionalstrafe». Sinnvoll sind Konventionalstrafen für Nichterfüllung beispielsweise bei Geheimhaltungsklauseln.
Kumulative Konventionalstrafe
Wenn der Gläubiger die Möglichkeit haben soll, die Erfüllung des Vertrages und zusätzlich die Zahlung der Konventionalstrafe zu verlangen, muss man das ausdrücklich vereinbaren, zur besseren Beweisbarkeit gerne am besten schriftlich. Dann spricht man von einer sog. «kumulativen Konventionalstrafe».
Wurde die Strafe für das Nichteinhalten der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen, so kann auch die Erfüllung des Vertrages gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet. Wenn man die Vertragserfüllung vorbehaltlos annimmt, gilt das als Verzicht auf die Konventionalstrafe. Wünscht man sie trotzdem, muss man das erklären, am besten schriftlich. Konventionalstrafen für verspätete Erfüllung sind sinnvoll bei Lieferungs- und Werkverträgen. Sie sind in der Baubranche bei Liefer-. oder Werkverträgen oft anzutreffen.
Exklusive Konventionalstrafe
Relativ selten ist die Vereinbarung, dass sich der Schuldner mit einseitigem Entscheid durch Zahlung der Konventionalstrafe von der Leistung befreien kann. Der Schuldner muss beweisen, dass ihm gegen Bezahlung der Strafe der Rücktritt freistehen sollte. Dann handelt es sich um eine exklusive Konventionalstrafe. Dann steht eine solche Konventionalstrafe in der Nähe des «Reuegeldes» i.S.v. OR 158 Abs. 3 (was im Einzelfall durch Vertragsauslegung zu ermitteln ist).
Die Konventionalstrafe ist (sofern die Bedingungen eingetreten sind) auch dann geschuldet, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist. Übersteigt der erlittene Schaden den Betrag der Strafe, so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur so weit einfordern, als er ein Verschulden nachweist.
Sollte die Erfüllung des Versprechens durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden sein, z.B. wenn ein zu liefernder Gegenstand vernichtet wird und nicht zu ersetzen ist, kann die Konventionalstrafe nur gefordert werden, wenn dies vereinbart ist (Art. 163 OR).
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Konventionalstrafe in der Baubranche
In der Baubranche werden Konventionalstrafen häufig für die Sicherung der Rechtzeitigkeit der Werkarbeiten vereinbart. Für «Meilensteine», terminliche Engpässe oder Abnahme- und Übergabetermine. Damit steuert und sichert die Projektleitung den effizienten oder kritischen Bauablauf. Sie wird in festen Beträgen oder in Prozenten der Werklohnsumme pro Tag oder Woche berechnet, mit Höchstbeträgen von beispielsweise CHF xx oder 10% des Werklohns.
Checkliste
- Klären Sie, ob die Hauptverpflichtung rechtens und durchsetzbar ist.
- Entscheiden Sie, welche Art von Konventionalstrafe (alternativ, kumulativ oder exklusiv) benötigt wird.
- Formulieren Sie die Klausel explizit und vermeiden Sie mehrdeutige Begriffe.
- Setzen Sie einen konkreten Betrag oder einen Prozentsatz des Vertragspreises fest.
- Legen Sie einen Höchstbetrag (Cap) fest, um das Risiko zu begrenzen.
- Definieren Sie klar, ob die Erfüllung des Vertrages trotz Zahlung der Strafe verlangt werden kann.
- Achten Sie darauf, dass die Form der Vereinbarung der der Hauptverpflichtung entspricht.
- Dokumentieren Sie die Vereinbarung schriftlich zur besseren Beweisbarkeit.
- Prüfen Sie, ob die Strafe bei Unmöglichkeit der Leistung durch höhere Gewalt greift.
- Stellen Sie sicher, dass keine widerrechtlichen oder unsittlichen Versprechen bekräftigt werden.
Formulierungsbeispiele für Klauseln betreffend Konventionalstrafen
Formulierungsbeispiel für eine Konventionalstrafe bei Lieferverzögerungen
- Wenn eine Verspätung nachweislich vom Lieferanten verursacht wurde, kann der Besteller als Konventionalstrafe eine Verzugsentschädigung verlangen. Diese beträgt pro Woche … Prozent des Vertragspreises der Lieferung (oder des verspäteten Teils der Lieferung). Die Verzugsentschädigung darf … Prozent des Vertragspreises der Lieferung (oder des verspäteten Teils der Lieferung) nicht überschreiten.
- Der Kunde ist zudem berechtigt, auf der Lieferung zu beharren, was er zusammen mit der Forderung der Konventionalstrafe zu erklären hat.
Formulierungsbeispiel: Konventionalstrafe im Falle von Verzögerungen bei Bauwerkverträgen
- Hält der Unternehmer die vereinbarten Meilensteine / Fristen gemäss Ziffer xy des Werkvertrages nicht ein, so schuldet er zusätzlich zur beförderlichen Leistungen auch eine Konventionalstrafe im Umfang von Fr. z pro Verzugstag (Werktag) oder z % der Werkvertragssumme pro Verzugswoche unabhängig von Verschulden und tatsächlichem Schaden. Die Konventionalstrafe beträgt im Maximum aber Fr. ZZ.
- Zusätzlich zur Konventionalstrafe verlangt der Bauherr die beförderliche weitere Erfüllung des Vertrages. Nimmt er das Werk mit Verspätung an, ohne die Konventionalstrafe zu verlangen, gilt dies nicht als Verzicht auf die Konventionalstrafe.
- Sofern der Bauherr dem Unternehmer ein Verschulden nachweist, kann er zudem Schadenersatz fordern, soweit der Schaden die Konventionalstrafe übersteigt.
FAQ: Konventionalstrafe
Muss eine Konventionalstrafe immer schriftlich vereinbart werden?
Zwar ist das Gesetz nicht zwingend auf die Schriftform festgelegt, doch zur besseren Beweisbarkeit und Klarheit wird eine schriftliche Vereinbarung dringend empfohlen, insbesondere bei kumulativen Strafen.
Was passiert, wenn der vereinbarte Strafbetrag zu hoch ist?
Das Gericht hat das Ermessen, übermässig hohe Konventionalstrafen nachträglich herabzusetzen, um eine unangemessene Belastung des Schuldners zu verhindern.
Kann ich neben der Konventionalstrafe auch noch Schadenersatz fordern?
Ja, sofern der Gläubiger ein Verschulden nachweisen kann und der tatsächliche Schaden den Betrag der Konventionalstrafe übersteigt, darf der Mehrbetrag eingefordert werden.
Gilt eine Konventionalstrafe auch, wenn kein Schaden entstanden ist?
Ja, die Konventionalstrafe ist geschuldet, sobald die vertraglich definierten Bedingungen (z. B. Verzug) eingetreten sind, unabhängig davon, ob dem Gläubiger ein konkreter Schaden erwachsen ist.
Wie wird eine Konventionalstrafe in der Baubranche typischerweise berechnet?
In der Baubranche wird die Strafe oft pro Tag oder Woche des Verzuges berechnet, entweder als fester Betrag oder als Prozentsatz der Werklohnsumme, meist mit einem festgelegten Höchstbetrag.
