14.07.2014

FusG: Die Spaltung von Gesellschaften

Das 3. Kapitel des FusG regelt in den Artikeln 29 bis 52 FusG die Spaltung von Gesellschaften. Diese Regelung ermöglicht Kapitalgesellschaften (vor allem AG und GmbH) eine Aufteilung in zwei oder mehrere Teile.

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FusG

Art. 29 FusG sieht dabei zwei Formen vor:

  • Aufspaltung (Art. 29 lit. a FusG) Eine Gesellschaft teilt ihr ganzes Vermögen auf und überträgt es auf andere Gesellschaften. Ihre Aktionäre erhalten als Gegenleistung Aktien der übernehmenden Gesellschaften. Die übertragende Gesellschaft wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.
  • Abspaltung (Art. 29 lit. b FusG) Eine Gesellschaft überträgt einen oder mehrere Teile ihres Vermögens auf andere Gesellschaften. Ihre Aktionäre erhalten als Gegenleistung Aktien der übernehmenden Gesellschaft(en). Die übertragende Gesellschaft bleibt weiter bestehen.

Zulässige Spaltungen und Alternativen

Die Spaltungsbestimmungen gemäss Art. 29 bis 52 FusG sind gemäss Art. 30 FusG nur für Kapitalgesellschaften (Art. 2 lit. c FusG) und Genossenschaften als übertragende und übernehmende Parteien zulässig. Diese sind vor allem Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH). Weiter dazu gehören Genossenschaften. Alle anderen Rechtsträger können Spaltungsvorgänge in Form der Vermögensübertragung gemäss Art. 69 bis 77 FusG vornehmen.

Praxis-Tipp
Die Vornahme von Vermögensübertragungen bietet zahlreiche Erleichterungen, z.B. keine Prüfpflicht. Dies gilt auch für Aktiengesellschaften, GmbHs und Genossenschaften.

Wahrung der Mitgliedschaftsrechte

Gemäss Art. 31 FusG müssen bei der Spaltung die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 7 FusG gewahrt werden. Dieser Artikel 7 sieht vor, dass GesellschafterInnen der übertragenden Gesellschaft Anspruch haben auf Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft.

Diese müssen unter Berücksichtigung

  • des Vermögens der beteiligten Gesellschaften (Substanzwert),
  • der Verteilung der Stimmrechte sowie
  • aller anderen relevanten Umstände (z.B. Ertragswert)

ihrer bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte bestimmt werden. Wie bei der Fusion kann bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses für Anteile eine Ausgleichszahlung vorgesehen werden, die den zehnten Teil des wirklichen Werts der gewährten Anteile nicht übersteigen darf (Art. 7 Abs. 2 FusG). Dadurch wird aber eine absolute Bewertung der abzuspaltenden Einheit notwendig (Gegenleistung muss in Frankenbeträgen berechnet und offen gelegt werden). Bei einem Tausch genügt eine relative Bewertung in einem Austauschverhältnis. Art. 31 Abs. 2 FusG sieht zwei Arten der Kontinuität der Mitgliedschaftsrechte vor:

  1. Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an allen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung (symmetrische Spaltung).
  2. Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an einzelnen oder allen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften unter Abänderung der Beteiligungsverhältnisse (asymmetrische Spaltung). Dies macht die Berechnung von Umtauschverhältnissen notwendig.

Prüfung des Spaltungsvertrages oder des Spaltungsplanes und des Spaltungsberichtes

Gemäss Art. 40 FusG über die Prüfung des Spaltungsvertrages oder des Spaltungsplanes und des Spaltungsberichtes gilt Folgendes: "Für die Prüfung des Spaltungsvertrages … und des Spaltungsberichtes gilt Artikel 15 sinngemäss."

Normalerweise wird die Spaltungsbilanz von der Revisionsgesellschaft per 31. Dezember (bei Kalenderjahrabschlüssen) geprüft. Es handelt sich um die normal geprüfte handelsrechtliche Bilanz gemäss Jahresrechnung der zu spaltendenden Gesellschaft.

Zwischenbilanz

Zwischenbilanzen müssen gemäss Art. 35 FusG erstellt und geprüft werden, falls der Spaltungsvertrag mehr als sechs Monate nach dem Bilanzstichtag liegt. Für Gesellschaften mit Kalenderjahrabschlüssen (per 31. Dezember) sind somit bei Spaltungen nach dem 30. Juni jeweils ein Zwischenabschluss zu erstellen und von zugelassenen Revisionsexperten prüfen zu lassen. Gemäss Art. 35 Abs. 2 FusG über die zu prüfende Zwischenbilanz werden gewisse Erleichterungen wie folgt gewährt: Die Erstellung der Zwischenbilanz erfolgt gemäss den Vorschriften und Grundsätzen für den Jahresabschluss unter Vorbehalt folgender Vorschriften:

  1. Eine körperliche Bestandesaufnahme (Inventur) ist nicht notwendig.
  2. Die in der letzten Bilanz vorgenommenen Bewertungen brauchen nur nach Massgabe der Bewegungen in den Geschäftsbüchern verändert zu werden: Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen für die Zwischenzeit sowie wesentliche, aus den Büchern nicht ersichtliche Veränderungen müssen jedoch berücksichtigt werden.

Was dies in der Praxis genau bedeutet, ist noch nicht klar. Einerseits wollte man gewisse Erleichterungen bei der Abschlusserstellung gewähren, auf der anderen Seite haben genau diese physischen Inventuren (vor allem von Warenlagern) bzw. andere Buchungen und Bewertungen oft einen grossen Einfluss auf die Bilanz und Erfolgsrechnung. Zudem stellt sich auch die Frage der Berücksichtigung von Ereignissen nach dem Bilanzstichtag. Immerhin verlangt das FusG, dass die Zwischenbilanzen gemäss den Vorschriften und Grundsätzen für den Jahresabschluss zu erstellen sind. Damit dürften die aktienrechtlichen Bilanzierungs-, Gliederungs- und Bewertungsvorschriften gemäss Art. 662 ff. OR gemeint sein (generell historisches Anschaffungskostenprinzip abzüglich Abschreibungen bzw. Wertminderungen). Diese entsprechen auch weit gehend der Steuerbilanz.

Praxis-Tipp
Auf jeden Fall ist es kostengünstiger, die Spaltung im ersten Halbjahr nach dem Bilanzstichtag durchzuführen, da rückwirkend die schon von den Revisionsstellen geprüften Jahresbilanzen verwendet werden können. Die Kosten für die Erstellung eines Zwischenabschlusses und dessen Prüfung entfallen.  Erleichterungen für KMU Die Erleichterungen für KMU entsprechen denjenigen bei der Umwandlung.

Zeitlicher Ablauf der Spaltung

Der Ablauf einer Spaltung ist relativ kompliziert. Er gestaltet sich wie folgt:

  1. Geprüfte Bilanzen per Bilanzstichtag bzw. geprüfte Zwischenbilanzen (Art. 35 FusG), falls Spaltungsbeschluss nach 30. Juni bei Kalenderjahrabschlüssen durch zugelassene Revisionsexperten.
  2. Bewertung der Betriebsteile bei Aktientausch bzw. asymmetrischer Spaltung und Barausgleich.
  3. Erstellung eines Spaltungsberichtes (Art. 39 FusG) inkl. Spaltungsvertrag (Art. 36 FusG) durch die beiden Verwaltungsräte. Bei der Aufspaltung bzw. Übertragung auf neu zu gründende Gesellschaften handelt es sich um einen Spaltungsplan (Art. 36 Abs. 2 FusG).
  4. Prüfung des Spaltungsvertrages, des Spaltungsberichts und der Spaltungsbilanz und der Jahresendbilanzen (oder gegebenenfalls Zwischenbilanzen) der beteiligten Gesellschaften durch zugelassene Revisionsexperten gemäss Art. 40 FusG.
  5. 60 Tage Einsichtsrecht für Gesellschafter (Art. 41 FusG) in Spaltungsvertrag, Spaltungsbericht inkl. geprüfte Spaltungsbilanz, die geprüften Jahresrechnungen (und evtl. geprüfte Zwischenabschlüsse) und den Spaltungsprüfbericht
  6. Dreimaliger Schuldenruf an GläubigerInnen (Art. 45 FusG) im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB).
  7. Konsultation der Arbeitnehmervertretungen (Art. 50 bzw. 28 FusG). Die Konsultation der Arbeitnehmer dient dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen (vgl. auch Art. 333a OR). Die Konsultation muss gemäss Art. 28 FusG vor dem Spaltungsbeschluss stattfinden. Ohne diese Konsultation kann die Arbeitnehmervertretung vom Gericht verlangen, dass es die Eintragung der Spaltung ins Handelsregister untersagt (Art. 28 Abs. 2 OR). Somit könnte die Spaltung nicht durchgeführt werden.
  8. Zustimmung der Generalversammlungen (Art. 43 FusG).
  9. Öffentliche Beurkundung des Spaltungsbeschlusses der Generalversammlungen (Art. 44 FusG).
  10. Eintragung im Handelsregister (Art. 51 FusG).

Spaltungsvertrag gemäss Art. 37 FusG

Gemäss Art. 36 FusG müssen die obersten Leitungsorgane (bei AG die beiden Verwaltungsräte) der übertragenden und übernehmenden Gesellschaft einen Spaltungsvertrag abschliessen. Dieser muss schriftlich erstellt werden und enthält gemäss Art. 37 FusG u.a.:

Praxis-Tipp
Es empfiehlt sich, bei grösseren Transaktionen z.B. von Liegenschaften, Beteiligungen, immateriellen Werten unabhängige Bewertungen einzuholen und die Steuerfolgen mit den Steuerbehörden vorgängig zu regeln. Insbesondere wenn nahe stehende Gesellschaften oder Personen (Related Parties) involviert sind, besteht das Risiko, dass zu nicht marktüblichen Werten (nicht "At arm's length") übertragen wird.

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