16.10.2017

Fusionsvertrag: Ein wichtiger Schritt in der Durchführung des Fusionsprozesses

Die Fusion kann definiert werden als die rechtliche Vereinigung von zwei oder mehreren Gesellschaften durch Vermögensübernahme ohne Liquidation, wobei regelmässig den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger eingeräumt werden.

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Fusionsvertrag

Vertragsabschluss

Die übertragende Gesellschaft wird aufgelöst, und die Gesamtheit ihrer Aktiven und Passiven gehen durch Universalsukzession auf die übernehmende Gesellschaft über. Es sind Massnahmen zur Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte zu treffen und – je nachdem ob Absorptions – oder Kombinationsfusion, sind Kapitalerhöhungen, Neugründung und /oder Zwischenbilanz zu unternehmen. Ein wichtiger nächster Schritt zur Durchführung der Fusion ist sodann das Zusammensetzen einer schriftlichen Vereinbarung.

Fusionsvertrag

Die Kompetenz zum Abschluss des Fusionsvertrages liegt beim obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan der betreffenden Gesellschaft (Art. 12 Abs. 1 FusG). Je nach der Rechtsform sind die folgenden Gesellschaftsorgane zuständig:

  • AG oder KAG - Verwaltungsrat (Art. 707 ff. OR und Art. 765 OR)
  • GmbH - Geschäftsführer (Art. 811 f. OR)
  • Genossenschaft - Verwaltung (Art. 894 ff. OR)
  • Personengesellschaften - Unbeschränkt haftende Gesellschafter (Art. 535 OR, Art. 557 OR und Art. 599 OR OR)
  • Verein - Vorstand (Art. 69 ZGB)

Quelle: Botschaft des Bundesrates zum Fusionsgesetz vom 13. Juni 2000

Auch entsprechend zuständige, untergeordnete Gesellschaftsorgane können die Vertragsverhandlungen führen und sich mit der Redaktion des Fusionsvertrages befassen. Zuständig für den eigentlichen Vertragsabschluss sind jedoch die zuvor aufgeführten obersten Organe. Die Unterzeichnung des Fusionsvertrages erfolgt durch eine oder mehrere vertretungsberechtigte Personen.

Vertragsform

Der Fusionsvertrag bedarf der (einfachen) Schriftform bzw. Schriftlichkeit (Art. 12 Abs. 2 FusG). Das gilt selbst dann, wenn sich unter den Gesellschaftsaktiven Grundstücke befinden. Demgegenüber bedarf der Fusionsbeschluss der Generalversammlung der öffentlichen Beurkundung.

Zustimmung der Generalversammlung

Der Fusions vertrag bedarf der Zustimmung der Generalversammlung der beteiligten Gesellschaften. Bei Personengesellschaften ist, da ein entsprechendes Organ fehlt, die Zustimmung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter erforderlich. Die Zustimmungsquoren (vgl. Art. 18 Abs. 1-3 FusG) bzw. Mehrheitsverhältnisse sind je nach fusionierenden Gesellschaften unterschiedlich. Regelmässig wird mindestens die Zustimmung von zwei Dritteln der an der Generalversammlung vertretenen Gesellschafter verlangt. Bei Personengesellschaften wird die Zustimmung aller Mitglieder verlangt.

Inhalt des Fusionsvertrages

Im Fusionsvertrag werden die konkreten Grundzüge der Fusion festgelegt. Damit der Fusionsvertrag rechtsgenüglich abgeschlossen werden kann, müssen sich die beteiligten Gesellschaften über eine Anzahl wesentlicher Punkte einigen. Neben den nachfolgend erwähnten gesetzlich zwingenden Punkten steht es den Parteien frei, zusätzliche, subjektiv wesentliche Vertragspunkte einzufügen. Die gesetzliche Aufzählung enthält damit den Mindestumfang der Vertragspunkte, aber je nach Situation nicht alle wesentlichen Vertragspunkte.

Der Fusionsvertrag enthält (vgl. Art. 13 Abs. 1 FusG):

  • Den Namen oder die Firma, den Sitz und die Rechtsform der beteiligten Gesellschaften, im Fall der Kombinationsfusion auch den Namen oder die Firma, den Sitz und die Rechtsform der neuen Gesellschaft.
  • Das Umtauschverhältnis für Anteile und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichszahlungen bzw. Angaben über die Mitgliedschaft der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei der übernehmenden Gesellschaft.
  • Die Rechte, welche die übernehmende Gesellschaft den Inhaberinnen und Inhabern von Sonderrechten, von Anteilen ohne Stimmrecht oder von Genuss scheinen gewährt.                
  • Die Modalitäten für den Umtausch der Anteile.
  • Den Zeitpunkt, von dem an die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten dieses Anspruches.                   • 
  • Gegebenenfalls die Höhe einer Abfindung.
  • Den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten.
  • Jeden besonderen Vorteil, der Mitgliedern eines Leitungs- oder Verwaltungsorgans, geschäftsführenden Gesellschafterinnen und Gesellschaftern oder Revisorinnen und Revisoren gewährt wird.
  • Gegebenenfalls die Bezeichnung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter mit unbeschränkter Haftung.

Bei der Fusion zwischen Vereinen finden die Bestimmungen über allfällige Sonderrechte, die Umtauschmodalitäten, der Zeitpunkt, von dem an Anspruch auf den Bilanzgewinn besteht und die Höhe der Abfindung keine Anwendung.

Fusionsbericht

Funktion des Fusionsberichtes

Art. 14 Abs. 1 FusG verlangt in Übereinstimmung mit Art. 9 der dritten EU-Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, dass die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften einen schriftlichen Fusionsbericht erstellen, der die Fusion in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht begründet. Damit werden die Gesellschaften zur Information gegenüber ihren Anteilsinhaberinnen und Anteilsinhabern verpflichtet. (Das alte Recht schrieb keinen Fusionsbericht vor. Es konnte sich aber aus Gründen der Information der Anteilsinhaber, der Gläubiger, der Arbeitnehmer, interessierten Dritten wie Banken oder allfällige Investoren bereits unter dem alten Recht als sinnvoll erweisen, einen Fusionsbericht nach dem neuen Fusionsgesetz erstellen zu lassen.) Der Fusionsbericht kann von den beteiligten Gesellschaften einzeln oder zusammen erstellt werden.

Möglicher Verzicht auf einen Fusionsbericht

  • Kleinere und mittlere Unternehmen können auf einen Fusionsbericht verzichten, wenn alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter diesem Vorgehen zustimmen (Art. 14 Abs. 2 FusG). Jede an der Fusion beteiligte Gesellschaft entscheidet damit allein für sich selbst, ob sie auf das Erstellen eines Fusionberichtes verzichten will. Die Zustimmung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter ist für den Minderheitenschutz notwendig. Eine Fusion kann je nach den Umständen zu einer grundlegenden Veränderung der Rechtsstellung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter führen, sei es durch die Einführung neuer Rechte und Pflichten, sei es durch eine Neuverteilung der Stimmrechte.
  • Wenn zwei oder mehrere Vereine miteinander fusionieren, kann ebenfalls auf die Erstellung der entsprechenden Fusionsberichte verzichtet werden (Art. 14 Abs. 1 FusG). Wegen dem Austrittsrecht der Vereinsmitglieder (vgl. Art. 19 FusG) ist das Schutzbedürfnis bei der Fusion zwischen Vereinen geringer als bei anderen Rechtsformen.

Inhalt des Fusionsberichtes (Art. 13 Abs. 1 FusG)

  • Zweck und Folgen der Fusion.
  • Fusionsvertrag.
  • Umtauschverhältnis für Anteile und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichszahlungen bzw. die Mitgliedschaft der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei der übernehmenden Gesellschaft.
  • Gegebenenfalls die Höhe der Abfindung und die Gründe, weshalb anstelle von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten nur eine Abfindung gewährt werden soll.                   •    Besonderheiten bei der Bewertung der Anteile im Hinblick auf die Festsetzung des Umtauschverhältnisses.
  • Gegebenenfalls der Umfang der Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft.
  • Gegebenenfalls die Nachschusspflicht, andere persönliche Leistungspflichten und die persönliche Haftung, die sich für die übertragenden Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft aus der Fusion ergeben.
  • Bei der Fusion von Gesellschaften mit unterschiedlichen Rechtsformen die Pflichten, die den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern in der neuen Rechts form auferlegt werden können.
  • Die Auswirkungen der Fusion auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der an der Fusion beteiligten Gesellschaften sowie den Inhalt auf einen allfälligen Sozialplan.                  
  • Die Auswirkungen der Fusion auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften.
  • Gegebenenfalls Hinweise auf erteilte oder ausstehende behördliche Bewilligungen. [Die Durchführung einer Fusion kann von verschiedenen behördlichen Bewilligungen abhängen. Zu denken ist etwa an die Wettbewerbs- (Art. 10 Abs. 2 KG) oder die Bankenkommission (Art. 3 BankG).]

Achtung: Sonderfall Kombinationsfusion: Im Falle der Kombinationsfusion ist dem Fusionsbericht der Entwurf der Statuten der neuen Gesellschaft beizufügen.

Prüfung von Fusionsvertrag und Fusionsbericht

Pflicht zur Prüfung des Fusionsvertrages und des Fusionsberichtes

Die an der Fusion beteiligten Gesellschaften müssen den Fusionsvertrag, den -bericht und die der Fusion zu Grunde liegende Bilanz von einer besonders befähigten Revisorin oder einem besonders befähigten Revisor prüfen lassen, falls die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft mit Anteilscheinen ist (Art. 15 Abs. 1 lit. e FusG). Die mit der Prüfung betrauten Personen müssen die Voraussetzungen für besonders befähigte Revisorinnen und Revisoren erfüllen, wie sie in Art. 727b Abs. 2 OR und in der Verordnung vom 15. Juni 1992 über die fachliche Anforderung an besonders befähigte Revisoren umschrieben sind. Sie müssen von der (geprüften) Gesellschaft, von den Mitgliedern des Verwaltungsrates und von einem Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein. Die Gesellschaften können einen gemeinsamen Revisor bestimmen. (Die Gesellschaften haben den Revisorinnen und den Revisoren alle zweckdienlichen Unterlagen und Auskünfte zu geben, Art. 15 Abs. 3 FusG.)

Ausnahmen von der Prüfungspflicht

  • Falls die übernehmende Gesellschaft eine Gesellschaft ohne Anteilscheine ist, oder
  • wenn es sich um eine kleinere und mittlere Gesellschaft (KMU) handelt, (alle) deren Mitglieder gesamthaft diesem Vorgehen -Verzicht auf eine Prüfung – zustimmen.

Inhalt des schriftlichen Prüfungsberichtes

  • Entspricht die Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft den Anforderungen zur Wahrung der Rechte der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.
  • Ist das Umtauschverhältnis für Anteile bzw. die Abfindung vertretbar.
  • Nach welcher Methode wurde das Umtauschverhältnis bestimmt und wurde diese Methode angemessen angewendet.
  • Welche relative Bedeutung wurde allenfalls den verschieden angewendeten Methoden beigemessen.
  • Welche Besonderheiten bei der Bewertung der Anteile wurden im Hinblick auf die Festsetzung des Umtauschverhältnisses beachtet.

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