Baumängel: Wandelung, Minderung und Nachbesserung

Der Besteller hat grundsätzlich die freie Wahl, welchen Anspruch er verfolgen möchte (sog. Wahlrecht), wobei die Mängelrechte bei Bauwerken beschränkt sind auf 2 und 3. Die einzelnen Mängelrechte sind: Wandelung (OR 368 I), Minderung (OR 368 II) und Nachbesserung (OR 368 II).

Zusätzlich zu den Mängelrechten kann der Besteller auch Ersatz des Mangelfolgeschadens verlangen, sofern ein Verschulden des Unternehmers vorliegt (OR 368).

Die einzelnen Mängelrechte im Überblick

Wandelung (OR 368 I) = Auflösung des Werkvertrages

Handelt es sich um erhebliche Baumängel, ist die Annahme des Werkes für den Besteller nicht zumutbar und ist die Nachbesserung unmöglich, kann der Besteller die Wandelung erklären. Der Besteller hat in diesem Fall das Recht, den Werkvertrag als Ganzes ex tunc (rückwirkend) aufzuheben. In der Folge entsteht ein Rückabwicklungsverhältnis (OR 62 ff.). Die bestehenden gegenseitigen Forderungen erlöschen und das bereits geleistete ist zurückzugeben. Ausgeschlossen ist die Wandelung bei Werken, die auf Grund und Boden des Bestellers errichtet wurden und mit deren Entfernung dem Unternehmer unverhältnismässige Nachteile drohen (OR 368 III).

Minderung (OR 368 II) = Herabsetzung des Werklohnes

Anstelle der Wandelung kann der Besteller auch die Herabsetzung des Werklohnes fordern. Das Minderungsrecht setzt einen minder erheblichen Mangel und einen Minderwert des Werkes infolge des Mangels voraus. Mit der Minderung soll das Gleichgewicht zwischen Wert des Werkes und dem Werklohn wieder hergestellt werden. Minderung ist weder Schadenersatz noch Strafe.

Nachbesserung (OR 368 II) = unentgeltliche Behebung der Baumängel

Als dritte Option kann der Besteller das Nachbesserungsrecht ausüben. In diesem Fall wird der Unternehmer verpflichtet, das Werk unentgeltlich zu verbessern, d.h. die Baumängel zu beseitigen. Die Wahl des Nachbesserungsrechts setzt voraus, dass der Werkmangel minder erheblich ist, die Beseitigung der Baumängel möglich ist und keine übermässigen Nachbesserungskosten für den Unternehmer anfallen (Verhältnismässigkeit). Hinsichtlich der Ausübung des Nachbesserungsrechts sind bestimmte Modalitäten zu beachten (Fristansetzung zur Nachbesserung). Ist die Nachbesserung wiederum mangelhaft, so lebt das Wahlrecht des Bestellers für die weiterhin bestehenden Baumängel wieder auf (OR 368; BGE 109 II 42). Im Immobilienbereich besteht das faktische und gegebenenfalls auch rechtliche Primat der Nachbesserung. Gemäss SIA Norm 118 hat der Unternehmer ein Recht auf Nachbesserung. Alleine gemäss OR sind die Parteien gut beraten, zuerst Nachbesserung zu versuchen: Dem Besteller bleibt die Garantie, welche sonst in Folge Dritteinwirkung untergehen kann. Das Durchsetzen einer Ersatzvornahme gegenüber einem Unternehmer ist hürdenreich.

Mangelfolgeschaden

Verursacht das mangelhafte Werk einen Folgeschaden, zum Beispiel eine Verzögerung, so gehört dieser nicht mehr zum Mangel, sondern wird als Mangelfolgeschaden bezeichnet. Grundsätzlich ist ein solcher Schaden nicht vom Unternehmer zu decken. Liegt jedoch ein Verschulden des Unternehmers vor, so trägt der Unternehmer auch die Folgeschäden. Ein Verschulden wird in jeder Abweichung von der fachtechnisch gebotenen Sorgfalt vermutet. Der Unternehmer kann jedoch sein Nicht-Verschulden beweisen (sog. Exkulpation, OR 97 mit Beweislastumkehr).