Minderung: Das zweite Wahlrecht beim Baumangel

Dem Besteller stehen gestützt auf Art. 368 OR die Mängelrechte Wandlung (Art. 368 Abs. 1 OR), Minderung (Art. 368 Abs. 2 OR) und Nachbesserung (Art. 368 Abs. 2 OR) zu. Wobei die Wandlung in der Praxis bei Bauwerken meist keine realistische Alternative ist, da bei Werken die auf Grund und Boden des Bestellers errichtet wurden die Wandlung nicht zur Verfügung steht, wenn das Werk nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden kann (Art. 368 Abs. 3 OR). Liegen Werkmängel vor, die das Werk für den Besteller nicht unbrauchbar machen kann die Minderung verlangt werden.

Mit dem Minderungsrecht soll der wirtschaftliche Nachteil, welcher dem Besteller durch die falsche Leistung des Unternehmers entstanden ist ausgeglichen werden. Das Minderungsrecht besteht unabhängig davon, ob der Mangel beseitigt wurde oder nicht, der Besteller muss nicht einmal die Absicht haben, den Mangel zu beseitigen.

Das Minderungsrecht ist das einfachste Mängelrecht des Bestellers, die Schwierigkeiten ergeben sich aber bei der Rechtsfolge, namentlich der Berechnung des Umfangs der Minderung. Ein minder erheblicher Werkmangel liegt dann vor, wenn das Werk für den Besteller nicht unbrauchbar ist und ihm die Annahme billigerweise zugemutet werden kann, es aber gleichwohl an Mängeln leidet.

Wichtig: Die Mängelrechte des Bestellers (Wandelung, Minderung, Nachbesserung) setzen kein Verschulden des Unternehmers voraus. Erforderlich ist aber das Vorliegen eines Werkmangels, also eine Abweichung von der vertraglich geforderten Beschaffenheit des Werkes. (BGE 4A_424/2009. Urteil vom 17. November 2009).

Neu: Recht auf unentgeltliche Verbesserung

Nach neuem Werkrecht kann der Auftraggeber auch die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen. Das gilt dann, wenn dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht. Im Falle der unentgeltlichen Verbesserung gilt Artikel 366 Absatz 2 sinngemäss: Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde.

Eine zum Voraus getroffene Verabredung, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, ist ungültig, wenn der Mangel eine Baute betrifft (Art. 382 2 bis OR).

Wichtig: Während der Bauherr bei der gesetzlichen Gewährleistung nach OR bei Vorliegen aller Voraussetzungen auswählen kann, welches Mängelrecht er ausüben möchte, hat bei der Gewährleistung nach SIA-Norm 118 das Nachbesserungsrecht Vorrang.

Erste Voraussetzung: Rechtzeitige Mängelrüge, keine Verjährung

Der Unternehmer muss grundsätzlich haftbar sein. Ist dies nicht der Fall, weil bspw. die Mängel nicht fristgerecht gerügt wurden, entfällt auch das Minderungsrecht von vornherein. Nach neuem Recht wurden die Rügefrist und die Verjährung verlängert.

Mängel eines unbeweglichen Werks, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren, sind innert 60 Tagen nach ihrer Entdeckung anzuzeigen (Art. 370 Abs. 4 OR). Die Vereinbarung kürzerer Fristen ist unwirksam. Dasselbe gilt für die Mängel eines Werks, die die Mangelhaftigkeit eines unbeweglichen Werks verursacht haben.

Die Ansprüche des Bestellers eines unbeweglichen Werkes wegen allfälliger Mängel des Werkes verjähren gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder den Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes. Die Verjährungsfrist von fünf Jahren kann nicht zu Lasten des Bestellers abgeändert werden (Art. 371 Abs. 2 und 3 OR).

Zweite Voraussetzung: Minderwert des Werkes

Ein Minderwert liegt dann vor, wenn zwischen dem mangelhaften Werk und dem mängelfrei gedachten Werk eine effektive Wertdifferenz besteht (BGE 105 II 99). Der Minderwert eines Werkes bemisst sich grundsätzlich nach dem Unterschied zwischen dem objektiven Wert des Werkes im mangelfreien und dem Wert im mangelhaften Zustand (BGE 105 II 99).

Der Wert eines Werkes ist objektiv nach dem Verkehrswert zu bestimmen. Ist für ein Werk eine übliche Vergütung geschuldet, bildet diese zumindest einen Anhaltspunkt für den Wert im mangelfreien Zustand. Der subjektive Wert, z.B. Liebhaberwert, für den Auftraggeber spielt bei der Berechnung keine Rolle.

Zu beachten: Das Minderungsrecht entfällt nicht, wenn es der Besteller schafft, das Werk trotz des Minderwertes zum Preis eines mangelfreien Werkes zu veräussern.

Voraussetzung Mängel detailliert deklarieren

Die Beweislast für die Höhe des Herabsetzungsbetrags liegt beim Besteller, der demzufolge auch die Mängel nachweisen muss. Der Bundesgerichtsentscheid 4A_452/2022, Urteil vom 16. März 2023 befasst sich mit der Frage, wie die Mängel zu beschreiben sind. Grundsätzlich stellt das Bundesgericht fest: «Die Mängel sind vom Besteller zu rügen. Festgestellte, aber nicht gerügte Mängel würden gemäss Art. 163 SIA-Norm 118 als genehmigt gelten.»

Die Mängelrüge nach Art. 367 OR muss sachgerecht substanziiert sein, zumindest die Mängel - gegebenenfalls deren Lage sowie deren Ausmass - genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will. Formulierungen wie "etwas in Zusammenhang mit der Steckdose", "etwas in Zusammenhang mit dem Lichtschalter" respektive "etwas in Zusammenhang mit dem Lichtspot" genügen nicht. Wenn mehrere Unternehmer am Werk beteiligt sind, muss auch klar sein, welche Firma die falsche Leistung erbracht hat.  Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass der Besteller die Ursachen des Mangels angibt (BGE 107 II 172 E. 1a; zum Ganzen: Urteil 4A_251/2018 vom 11. September 2018 E. 3.2 mit Hinweisen).  

Ausübung des Minderungsrechts

Das Minderungsrecht ist ein Gestaltungs- und Gewährleistungsrecht des Bestellers gegenüber einem fehlbaren Unternehmer.

Gemäss SIA-Norm 118 kann der Besteller erst nur die unentgeltliche Nachbesserung verlangen und nicht Wandelung oder Minderung nebst Schadenersatz. Diese Mängelrechte sind erst möglich, wenn der Unternehmer die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist erbringt (Art. 169 SIA-Norm 118)  Der Besteller hat daher bei Werkverträgen, welche nicht der SIA-Norm 118 unterstehen, grundsätzlich schneller die Möglichkeit, die Minderung zu verlangen.

Die Minderungserklärung ist eine einseitige und grundsätzlich an keine Form gebundene Willenserklärung. Es ist aber zu empfehlen, diese schriftlich einzureichen und die Mängel genau zu beschreiben, siehe unten. Als Gestaltungserklärung ist die Minderungserklärung unwiderruflich (BGE 109 II 40, 107 III 106) und bedingungsfeindlich.