27.04.2021

Entlöhnung durch Provision: Zulässigkeit und Voraussetzungen

Die Entlöhnung durch variable Gehaltssysteme wie der Provision erlaubt eine erfolgsbasierte, leistungsabhängige Entlöhnung der Arbeitnehmer. Dabei wird in der Praxis auf verschiedene Modelle zurückgegriffen, die je nach Konstellation unterschiedlichen Gültigkeitserfordernissen unterliegen. Besonders heikel ist die ausschliessliche oder überwiegende Entlöhnung durch Provision.

Von: Alessandro Giangreco  DruckenTeilen 

Alessandro Giangreco

Alessandro Salvatore Giangreco, MLaw, L.L.M, hat den trinationalen Masterstudiengang Rechtswissenschaften EUCOR absolviert.

Entlöhnung durch Provision

Lohn

Unter Lohn wird die vertraglich, zwischen Abreitgeber und Arbeitnehmer, verabredete periodische Entschädi-gung für eine Arbeitsleistung verstanden. Der Lohn wird gemäss Art. 322 Abs. 1 OR nach dem Einzelarbeitsvertrag (EAV), der Üblichkeit, dem Normalarbeitsvertrag (NAV) oder dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) bestimmt. Die schweizerische Gesetzgebung kennt keinen Mindestlohn im klassischen Sinne.

Nach Art. 319 Abs. 1 OR verpflichtet sich der Arbeit-geber durch den EAV dem Arbeitnehmer als Vergütung seiner erbrachten Leistung den vereinbarten Lohn zu entrichten. Dieser muss jedoch nicht als Einheit entrichtet werden. Eine Kombination zwischen einem festen Grundlohn und einer leistungsbezogenen Lohnkomponente, wie z.B. der Provision ist denkbar. Die Bestimmung nennt zwei Bemessungsarten des Lohnes. Zum einen gibt es den Lohn, der nach Zeitabschnit-ten berechnet wird und zum anderen jenen der auf der geleisteten Arbeit beruht. Die Bemessung nach Zeitabschnitten entspricht dem Zeitlohn. Dieser ist ohne Vorbehalt auf Quantität und Qualität der verrichteten Arbeit geschuldet. Der Akkord- respektive Leistungs-lohn ist hingegen nach geleisteter Arbeit geschuldet. Die aufgewendete Zeit ist damit grundsätzlich irrelevant.

Der Lohn wird Ende Monat ausgerichtet, sofern nicht ein anderer Fälligkeitstermin ausgemacht wird. Eine Einschränkung durch NAV oder GAV kann in Betracht gezo-gen werden. Ferner ist der Lohn in gesetzlicher Währung und innert der Arbeitszeit auszurichten. 

Variable Gehaltssysteme

Variable Gehaltsysteme sind ein beliebtes Instrument zur Entlöhnung von Arbeitneh-mern. Im Gesetz selber werden diverse Möglichkeiten von variablen Löhnen aufgezählt, namentlich der Anteil am Geschäftsergebnis, die Provision, die Gratifikation sowie der Akkordlohn. Variable Entlöhnungssysteme sollen dazu beitragen, dass der Arbeiter angespornt wird eine höhere Leistung zu erbringen. Dies wiederum führt regelmässig zu grösserem Erfolg und somit auch zu einer besseren Entlöhnung.

Die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Gehaltssysteme ist in der herrschenden Leh-re und Rechtsprechung, aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit unbestritten. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit wird aber vor allem im Arbeitsrecht und insbesondere im Hinblick auf die Entlöhnung durch Provision, wie nachfolgend erläutert wird, in diversen Punkten relativiert und eingeschränkt.

Provision

Die Provision ist eine Vergütungsart, welche sich prozentual nach dem Wert einzelner Geschäfte berechnet, die durch oder dank dem Arbeitnehmer entstanden sind und an denen er einen Beteiligungsanspruch hat. In diesem Zusammenhang spricht man von der Vermittlungs- oder Abschlussprovision. Die Provisionsvereinbarung kommt vor allem im Versicherungsgewerbe, bei Handelsreisenden und Börsenhändlern zum Einsatz. Die Provision ist eine Erscheinungsform des Leistungslohnes, da diese anhand des Ergebnisses der Arbeit (z.B. Anzahl der vermittelten Geschäfte) gemessen wird.

Entstehung des Anspruchs

Gemäss Art. 322b Abs. 1 OR entsteht der Anspruch auf Provision, sobald das Geschäft mit einem Dritten rechtsgültig abgeschlossen ist. Des Weiteren bedarf es einer Provisionsabrede. Weiter hat der Arbeitnehmer nur Anspruch auf eine Provision, wenn er einen kausalen Beitrag, mangels dessen ein Geschäftsabschluss nicht zu Stande gekommen wäre, beigetragen hat. Mit anderen Worten muss der Arbeitnehmer das besagte Geschäft vermittelt oder zumindest den Kunden für das entsprechende Geschäft angeworben haben.

Der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bildet grundsätzlich kein Kriterium, sodass das Verpflichtungsgeschäft auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Stande kommen kann. In diesem Fall wäre die Provision in der Regel trotzdem geschuldet, sofern der kausale Beitrag zum Geschäftsabschluss nachweisbar ist. 

Fälligkeit der Provision

Gemäss Art. 322 Abs. 2 OR ist die Provision falls nicht anders verabredet oder üb-lich, Ende jedes Monats geschuldet. Der Provisionsanspruch hingegen entsteht gemäss Art. 322b Abs. 1 OR zwingend mit Abschluss jedes Geschäftes. Handelt es sich um Geschäfte mit gestaffelter Wirkung oder um Versicherungsverträge, so kann nach Art. 322b Art. 2 OR mit Hilfe einer schriftlichen Vereinbarung verabredet werden, dass der Provisionsanspruch erst mit der Fälligkeit oder mit der Leistung jeder Rate entsteht. Die Aufschiebung der Entstehung des Provisionsanspruchs ist jedoch bei anderen Geschäften unzulässig.

Der Provisionsanspruch kann nachträglich dahinfallen, wenn das Geschäft vom Arbeitgeber ohne dessen Verschulden nicht ausgeführt wird oder wenn der Dritte seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt. In der Regel ist die Provision ein Lohnbestandteil und wird lediglich als Zusatz zum Zeitlohn verabredet. Beim Handelsreisenden oder Agenten kann sie jedoch die überwiegende oder sogar die ausschliessliche Art der Entlöhnung sein.

Die Provision als Lohnbestandteil zum „Grundlohn“

Der Provision als Lohnbestandteil unterliegen diverse gesetzliche Bestimmungen, welche zwingend eingehalten werden müssen. Gemäss Art. 322c Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine schriftliche Abrechnung bezüglich der provisionspflichtigen Geschäfte zu überreichen (Abrechnungspflicht). Diese ist auf jeden Fälligkeitstermin zu übergeben. Die Ab-rechnung muss die provisionspflichtigen Geschäfte enthalten, die Höhe der Provision und dessen Fälligkeit ausweisen. Sie hat schriftlich zu erfolgen und muss für den Arbeitnehmer nachvollziehbar sein.

Des Weiteren gewährt Art. 322c Abs. 2 OR dem Arbeitnehmer das Kontrollrecht. Dem Arbeitnehmer oder an dessen Stelle einem gemeinsam bestimmten oder vom Richter bezeichneten Sachverständigen ist Einsicht in die in die für die Abrechnung massgebenden Bücher und Belege zu gewähren, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist.

Beide voran genannte Bestimmungen sind relativ zwingend, d.h. sie können nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden.

Statuiert ein NAV oder ein GAV einen Mindestlohn, so darf der Gesamtlohn (Grundlohn + Provision) selbstverständlich den festgelegten Mindestlohn nicht unterschreiten.

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Ausschliessliche/überwiegende Bezahlung durch Provision

Die ausschliessliche oder überwiegende Entlöhnung durch Provision ist im OR für den Einzelarbeitsvertrag nicht explizit vorgesehen. Eine solche Bestimmung findet sich nur in Art. 349a Abs. 2 OR, welche systematisch gesehen, nur für den Handelsreisenden vorgesehen ist. Bei einer ausschliesslichen Entlöhnung durch Provision ist nämlich ein Erfolg geschuldet. Die Arbeitsleistung im eigentlichen Sinne ist sozusagen irrelevant. Der erfolglose Arbeitnehmer hätte somit keinen Anspruch auf Provision. Es läge mit anderen Worten eine unentgeltliche Arbeitsleistung vor.

Eine solche Verpflichtung ist jedoch nur bei anderen Vertragsarten, wie dem Werkvertrag oder dem Auftrag zulässig. Der Einzelarbeitsvertrag setzt nämlich Entgeltlichkeit voraus und der Arbeitnehmer schuldet keinen Erfolg, sondern muss seine Arbeit „lediglich“ gewissenhaft und mit der gebotenen Sorgfalt verrichten. Mit anderen Worten würde der Arbeitnehmer das Betriebsrisiko tragen, welches unbestrittenermassen vom Arbeitgeber zu tragen ist. Es stellt sich somit die Frage, ob Art. 349a Abs. 1 OR für sämtliche Einzelarbeitsverträge überhaupt Anwendung finden kann.

Zulässigkeit beim Handelsreisenden

Der Handelsreisendenvertrag ist eine spezielle Form des Einzelarbeitsvertrages. Der Handelsreisende ist eine Person, welche auf fremde Rechnung Geschäfte jeder Art für den Inhaber eines kaufmännisch geführten Geschäfts resp. Firma unselbständig abschliesst oder diese vermittelt und zwar ausserhalb der Geschäftsräume und gegen einen Lohn. Er muss mehr als die Hälfte seiner Arbeitszeit ausserhalb des Geschäftsbereichs des Inhabers tätig sein. Somit fallen Arbeitnehmer, welche nicht vorwiegend oder nur vorübergehend oder gelegentlich eine Reisetätigkeit ausüben, nicht darunter (Art. 347 Abs. 2 OR). Versicherungsmakler, Immobilienvermittler und Staubsaugervertreter sind die klassischen Beispiele des Handelsreisenden.

Angemessenheit des Lohnes

Wie bereits erwähnt, ist es gesetzlich möglich, dass der Handelsreisende ausschliesslich oder vorwiegend in Form einer Provision entlöhnt wird (Art. 349a Abs. 2 OR). Dies kann insbesondere dann problematisch sein, wenn durch diese Art der Entschädigung das Geschäftsrisiko auf den Arbeitnehmer abgewälzt wird. Zum Schutze der Handelsreisenden hat der Gesetzgeber deshalb das Erfordernis der Angemessenheit des Entgeltes statuiert. Des Weiteren bedarf es für die Gültigkeit der ausschliesslichen oder überwiegenden Bezahlung durch Provision einer schriftlichen Abrede.

Das Erfordernis der Schriftlichkeit und der Angemessenheit der Entlöhnung kommt immer dann zum Tragen, wenn die Provision zumindest den überwiegenden Teil des Lohnes aus-macht. Es spielt hierbei keine Rolle, ob schriftlich vereinbart wurde, dass die Provision die überwiegende Form der Entlöhnung darstellen soll oder nicht. Es wird auf die faktischen Zu-stände abgestellt. Übersteigt die Summe aller Provisionsbezüge 50% des fixen Gehalts, so gelten diese entgegen der Parteiabrede als überwiegend.

Liegt ein Fall von überwiegender oder ausschliesslicher Entlöhnung durch Provision vor, so muss der erzielte Gesamtlohn dem Angemessenheitserfordernis genügen. Mit anderen Worten bedarf es zwischen der Arbeitsleistung des Handelsreisenden und dem erzielten Lohn einen wertausgleich. Die Angemessenheit kann im Übrigen im Streitfall vom Richter frei überprüft werden.

Für die Berechnung der Angemessenheit der Provision sind verschiedene Aspekte zu beachten. Eine Entlöhnung durch Provision ist dann angemessen, wenn diese dem Handelsreisenden, unter Vorbehalt seines Arbeitseinsatzes, seiner Ausbildung, der Anzahl der geleisteten Dienstjahre, seines Alters und unter Berücksichtigung seiner sozialen Verpflichtungen, ermög-licht, eine anständige und zufriedenstellende Lebensweise zu führen. Richtigerweise muss das Fixum bei der Angemessenheitsprüfung miteinbezogen werden. Angemessenheit ist auch dort zu bejahen, wo der Handelsreisende aufgrund seiner mangelnden Leistung und nicht wegen einer zu niedrigen Provision einen unangemessenen Lohn erzielt. 

Für die Angemessenheitsprüfung des Handelsreisenden darf nicht auf den effektiv verdienten Lohn abgestellt werden. Der Verdienst wird viel eher mit dem eines durchschnittlich fähigen Ar-beiters verglichen. Unterliegt das Einkommen starken Schwankungen, was bei der Provision naturgemäss der Fall ist, so ist auf eine Referenzperiode z.B. auf ein Jahr abzustellen. Dies um die saisonalen Schwankungen auszugleichen.

Führt die Angemessenheitsprüfung zu dem Ergebnis, dass das Entgelt bei vorwie-gender oder ausschliesslicher Bezahlung durch Provision insgesamt als unan-gemessen einzustufen ist, kann dies zur Ungültigkeit der Provisionsabrede führen. In diesem Fall wäre der Lohn nach Art. 347a Abs. 2 OR durch einen üblichen Lohn in der jeweiligen Branche zu ersetzen.

Analoge Anwendbarkeit von Art. 349a Abs. 2 OR

Die Regelung von Art. 349a Abs. 2 OR trifft nach syste-matischer Auslegung nur für den Handelsreisenden zu. Als 1971 die Bestimmung ins Obligationenrecht aufge-nommen wurde, gab es aber bis auf den Handelsreisenden schlicht keine anderen Berufsgruppen, die nach einem solchen System entlöhnt wurden. Somit Bestand damals kein Diskussionsbedarf betreffend dem Schutz von anderen Arbeitnehmern. Heute hingegen wird vermehrt leistungsabhängig entlöhnt. Aus diesem Grund wendet der grösste Teil der Lehre den Grundsatz der Angemessenheit der Entlöhnung von Art. 349a Abs. 2 OR ebenfalls auf andere Arbeitnehmer an, welche überwiegend oder ausschliesslich auf Provisionsbasis entlöhnt werden.

Auch in der Rechtsprechung ist man sich einig, dass Art. 349a Abs. 2 OR analog auf andere Arbeitsverhältnisse anwendbar ist. Das Arbeitsgericht Zürich z.B. führte die Angemessen-heitsprüfung in analoger Anwendung im Jahre 2009 bei einem Telefonverkäufer von Wein durch.

Das BGer folgt der Meinung, wonach die Schutzwirkung von Art. 349a Abs. 2 OR analog auf alle Arbeitnehmer Anwendung finden muss, um zu vereiteln, dass ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer ausnutzt, indem er ihm unrealistische Einkommens-chancen durch Provisionen vortäuscht.

Empfehlung

Die provisionsbasierte Entlöhnung kann sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer Vorteile bringen. Typischerweise profitiert der Arbeitgeber von einem provisionsbasierten Entlöhnungsmodell dahingehend, dass der Arbeitnehmer angespornt wird, einen zusätzlichen Mehraufwand zu betreiben, um z.B. möglichst viele Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen. Dies ermöglicht es dem Arbeitnehmer wiederum seinen Lohn durch individuellen Einsatz aufzubessern.

Vorsicht ist insbesondere dann geboten, wenn die Provision das monatliche Fixum übersteigt und der dadurch erzielte Gesamtlohn als unangemessen einge-stuft werden könnte. Es ist empfehlenswert das monatliche Fixum so zu wählen, dass der provisionbasierte Teil das Fixium nicht über-steigt und damit nicht von einer überwiegenden Entlöhnung durch Provision gesprochen werden könnte. Unproblematisch ist die überwiegende Entlöhnung durch Provision dann, wenn aufgrund der Höhe der Entlöhnung sowieso bereits feststeht, dass ein ange-messener Gesamtlohn (Fixlohn + Provision) erzielt wird.

Achtung: Das Modell der ausschliesslichen oder überwiegenden Entlöhnung durch Provision sollte nur dann gewählt werden, wenn sichergestellt ist, dass der Arbeitnehmer einen ange-messenen Lohn erzielt.

Fazit zur Entlöhnung durch Provision

Grundsätzlich wird zwischen Grundlohn und variablen Lohnkomponenten unterschieden. Dabei ist die Provision eine variable Lohnkomponente. Sie ist eine Vergütungsart, welche sich prozentual nach dem Wert einzelner Geschäfte berechnet, welche durch den Arbeitnehmer entstanden sind und an denen er einen Beteiligungsanspruch hat. Sie ist unter den Leistungs-lohn zu subsumieren, da sie je nach Erfolg höher oder niedriger ausfallen kann.

Die Parteien können dank der Vertragsfreiheit selbst entscheiden, wie sie die Entlöhnung ausgestalten. Der Gesetzgeber bemüht sich möglichst wenig zu intervenieren. Dabei gibt es zwei Möglichkeiten der Entlöhnung durch Provision. Sie kann als Zusatz zum Lohn oder unter gewissen Umständen als einzige oder vorwiegende Entlöhnungsweise verabredet werden. Entgegen dem Gesetzeswortlaut steht diese Möglichkeit nämlich nicht nur dem Handelsreisenden offen.

Ein GAV oder NAV kann die Entlöhnung durch Provision insofern einschränken, als dass sie einen Mindestlohn statuieren können. Ist ein Mindestlohn durch GAV oder NAV festgelegt, so darf der erzielte Gesamtlohn (Grundlohn + Provision) den Mindestlohn nicht unterschreiten.

Die grundsätzliche Zulässigkeit der Entlöhnung durch Provision ist unbestritten. Es sind aber diverse Anforderungen zu beachten. Wird ein Fixum mit einer Provision gekoppelt, so ist dies dort unproblematisch, wo das feste Gehalt mindestens 50% oder mehr des Gesamtgehalts ausmacht. Ist jedoch die Provision die überwiegende, also mehr als 50% des Gesamtlohnes, oder gar die ausschliessliche Entlöhnungsweise, so ist dies nur durch die analoge Anwendung von Art. 349a Abs. 2 OR möglich. Die Bestimmung stellt zwei Voraussetzungen auf. Eine ausschliessliche oder überwiegende Entlöhnung durch Provision muss von den Parteien schriftlich verabredet werden. Weiter muss die ausschliessliche oder überwiegende Entlöhnung durch Provision das Erfordernis der Angemessenheit erfüllen. Somit darf nur aus-schliesslich oder überwiegend auf Provisionsbasis entlöhnt werden, wenn das Entgelt dem Arbeitnehmer ermöglicht, eine anständige und zufriedenstellende Lebensweise zu führen. Die Bestimmung ist für sämtliche Einzelarbeitsverträge anwendbar.

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