20.04.2021

Kündigungsschutz bei Mutterschaft: Was in der Praxis gilt

Die Geburt eines Kindes kann (nicht nur, aber auch) arbeitsrechtlich einigen Staub aufwirbeln. Wie sich der Kündigungsschutz bei Mutterschaft in der Praxis auswirkt, worauf bei der Beendigung oder auch familiär bedingten Anpassungen des Arbeitsverhältnisses zu denken ist, soll nachstehend aufgezeigt werden.

Von: Gudrun Österreicher   Drucken Teilen  

Gudrun Österreicher

Gudrun Österreicher ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht und Partnerin in der Wirtschaftskanzlei burckhardt AG mit Standorten in Basel und Zürich. Sie berät seit über 20 Jahren Unternehmen und Privatpersonen im Arbeitsrecht, im öffentlichen Personalrecht, vertritt diese in Prozessen und berät zudem im Ausländer- und Bewilligungsrecht.

 zum Portrait

Kündigungsschutz bei Mutterschaft

Zeitlicher und materieller Kündigungsschutz bei Mutterschaft

Wenn vom Kündigungsschutz von Müttern die Rede ist, dann denkt man reflexartig an Art. 336c des Obligationenrechts, das Kündigungsverbot für den Arbeitgeber während 16 Wochen nach Niederkunft. Bereits hier ist aber Vorsicht angebracht: Art. 336c OR kommt nur im privatrechtlichen Arbeitsrecht uneingeschränkt zur Anwendung. In öffentlich-rechtlichen Anstellungen (bei Gemeinden, Kantonen oder öffentlichen Institutionen) können andere Regeln gelten, die auch weniger komfortabel sein können (so z.B. im Kanton Neuenburg, vgl. BGE 139 I 57). Der nachstehende Artikel bezieht sich auf den Kündigungsschutz im Privatrecht.

Mütter werden vom Gesetz mehrfach geschützt: Zum einen besteht ein gesundheitlicher Schutz (z.B. indem schwangere und stillende Frauen keine gefährlichen oder beschwerlichen Tätigkeiten ausüben müssen). Zum anderen besteht ein wirtschaftlicher Schutz, der vor allem im zeitlichen Kündigungsschutz zum Ausdruck kommt.

Weshalb spricht man vom «zeitlichen» Kündigungsschutz? Kündigungsschutz meint zweierlei: Zum einen wird den Arbeitgebern eine Zeitspanne vorgegeben, innert welcher keine arbeitgeberseitige Kündigung ausgesprochen werden darf: Kündigungen vom Beginn der Schwangerschaft bis 16 Wochen nach Niederkunft sind nichtig. Sie sind völlig unwirksam und müssen nach Ablauf der Sperrfrist wiederholt werden.

Zum anderen besteht auch ein so genannter materieller Schutz, der nichts mit einer zeitlichen Komponente zu tun hat. So kann z.B. die Kündigung einer Mutter nach Ablauf der ersten 16 Wochen missbräuchlich sein und in gewissen Konstellationen (wie nachstehend in D. dargelegt wird) auch zu einer Wiedereinstellung führen.

Ab wann und wie lange gilt der zeitliche Kündigungsschutz bei Mutterschaft?

Beginn…

Es gibt verschiedene Schwangerschaftsbeginne: Die Gynäkologen rechnen ab dem ersten Tag der letzten Monatsblutung, im Strafrecht wird auf den Zeitpunkt der Einnistung im Uterus, die Nidation, abgestellt. Seit dem Jahr 2018 wissen wir nun sicher, wann die Schwangerschaft nach Art. 336c OR beginnt: Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 143 III 21 festgehalten, dass bereits die Befruchtung der Eizelle als Beginn der Schwangerschaft gilt. Der Umstand, dass der genaue Zeitpunkt dieses Ereignisses oft gar nicht bekannt ist, ändere daran nichts. Liegt dieser Zeitpunkt knapp vor oder nach dem Kündigungstermin, hat dies auf den Beendigungszeitpunkt oft wenig Auswirkungen: Entweder muss die Kündigung nach 16 Wochen nach Niederkunft wiederholt werden oder aber die Kündigungsfrist wird unterbrochen und läuft 16 Wochen nach Niederkunft weiter – der Beendigungszeitpunkt des Arbeitsvertrags bleibt oft derselbe.

Anders war es im erwähnten bundesgerichtlichen Fall: Die Arbeitgeberin kündigte am 24. Januar 2011 per 31. März 2011. Die Befruchtung – so ist dem Urteil zu entnehmen – fand kurz vor Mitternacht des 31. März 2011 statt. Hier war also entscheidend, ob auf den Zeitpunkt der Befruchtung oder der Nidation abzustellen ist. Wie erwähnt, befand das Bundesgericht, dass der Zeitpunkt der Befruchtung kurz vor Mitternacht massgebend sei, weshalb der Kündigungsschutz von 16 Wochen eintrat. Weshalb der Zeitpunkt der Befruchtung so genau bestimmt werden konnte, lässt sich dem Urteil leider nicht entnehmen. Da es sich um eine natürliche Befruchtung handelte, liess das Bundesgericht explizit offen, wann der Kündigungsschutz bei künstlicher Befruchtung beginnen würde.

Der Kündigungsschutz gilt auch dann, wenn die Schwangere nichts von der Schwangerschaft bemerkt und ebenso, wenn sie diese verheimlicht.

Das Kündigungsverbot beginnt erst nach der Probezeit. Er besteht auch nicht in Arbeitsverhältnissen, die für weniger als drei Monate abgeschlossen wurden. Massgebend ist der Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Vergessen geht ab und zu, dass eine fristlose Entlassung während der Schwangerschaft aus wichtigen Gründen möglich ist. Auch ein befristetes Arbeitsverhältnis endet während der Schwanger- oder Mutterschaft, ohne Rücksicht auf den Kündigungsschutz gemäss Art. 336c OR.

...und Ende

Der Kündigungsschutz dauert 16 Wochen nach Niederkunft und geht damit zwei Wochen länger als die 14-wöchige Dauer der Mutterschaftsentschädigung. Der Kündigungsschutz gilt auch dann, wenn die Mutter vor Ablauf der 16 Wochen die Arbeit wieder aufnimmt.

Als Niederkunft gelten auch Aborte, die nach Ende der 23. Schwangerschaftswoche eintreten. Endet eine Schwangerschaft davor, besteht der Kündigungsschutz der 16 Wochen nicht. In der Regel ist jedoch davon auszugehen, dass in diesen belastenden Fällen die Sperrfrist wegen Arbeitsunfähigkeit oder Unfall einen Kündigungsschutz verleiht.

Dies ist ein kostenloser Beitrag. Sie möchten mehr über aktuelle Gerichtsentscheide und deren Konsequenzen für den HR-Alltag erfahren? Jetzt den Newsletter Arbeitsrecht abonnieren.

Aufhebungsvereinbarungen

Grundsätzlich ändert die Geburt am Arbeitsvertrag nichts. Spätestens nach 16 Wochen muss die Arbeit im bisherigen Umfang wieder aufgenommen werden. Ein Anspruch auf ein bestimmtes Teilzeitpensum besteht nicht.

Schwangere, die nach der Geburt nicht mehr oder nicht mehr im bisherigen Pensum arbeiten wollen, können jederzeit selber künden oder mit dem Arbeitgeber eine Aufhebungsvereinbarung abschliessen. Dabei ist aber sicherzustellen, dass ihnen nicht der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung entgeht. Eine der Voraussetzungen für die Mutterschaftsentschädigung ist, dass die Mutter zum Zeitpunkt der Niederkunft in einem Arbeitsverhältnis steht. Tut sie dies nicht, weil sie selber gekündet hat oder eine Aufhebungsvereinbarung auf einen früheren Zeitpunkt eingegangen ist, hat sie nur dann Anspruch, wenn sie bis zur Niederkunft Taggelder der Arbeitslosenkasse bezogen hat. Arbeitgeber, die mit der schwangeren Mitarbeiterin eine Aufhebungsvereinbarung schliessen wollen, sollten dies nur tun, wenn sichergestellt ist, dass auch die Arbeitnehmerin selber ein vernünftiges Interesse an einer solchen Vereinbarung hat (was wohl nur selten der Fall ist). Andernfalls riskiert der Arbeitgeber, dass die Vereinbarung als Gesetzesumgehung qualifiziert wird und keinen Bestand hat.

Mutterschaftsvereinbarungen

Viele Arbeitgeber treffen eine Vereinbarung, ab wann die werdende Mutter wieder mit welchem Pensum zurückkehrt. Eine solche Vereinbarung ist eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags per vereinbartem Zeitpunkt X. Sie verleiht keinen zusätzlichen Kündigungsschutz. Nach Ablauf der 16 Wochen kann gekündigt werden, auch wenn man eine Vereinbarung über die Rückkehr getroffen hat.

Materieller Kündigungsschutz bei Mutterschaft

Materieller Kündigungsschutz nach OR

Das Gesetz kennt nicht nur den zeitlichen Kündigungsschutz. Eine Kündigung, die wegen des Umstands der Mutterschaft oder zur Vereitelung von Ansprüchen der Mutter ausgesprochen wird, kann missbräuchlich sein und damit einen Anspruch auf eine Missbrauchsentschädigung begründen. Dieser so genannte «materielle Kündigungsschutz» besteht – im Gegensatz zum zeitlichen Kündigungsschutz - auch während der Probezeit.

Im Unterschied zu einer Kündigung während der 16 Wochen nach Niederkunft, ist eine missbräuchliche Kündigung nicht nichtig. Sie beendet das Arbeitsverhältnis also dennoch, wenngleich mit der finanziellen Folge einer Missbrauchsentschädigung.

Kündigungsschutz nach Art. 10 GlG

Eine gewichtige Ausnahme hierzu besteht allerdings: Nicht nur das OR verleiht einen materiellen Kündigungsschutz, sondern auch Art. 10 des Gleichstellungsgesetzes (GlG).

Gemäss Art. 10 GlG ist eine arbeitgeberseitige Kündigung anfechtbar, wenn sie ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder Gericht durch die Arbeitnehmerin erfolgt. Die Anfechtbarkeit besteht während des betrieblichen Beschwerdeverfahrens und noch sechs Monate danach.

Die Anfechtbarkeit der Kündigung bedeutet im Rahmen des Gleichstellungsgesetzes zweierlei: Die Mutter kann auf eine Wiedereinstellung klagen oder sie kann darauf verzichten und stattdessen eine Entschädigung verlangen. Die Möglichkeit einer Wiedereinstellung stellt sich in der Praxis als Druckmittel gegenüber Arbeitgebern heraus, wie nachfolgendes Beispiel zeigt:

Eine Mitarbeiterin, die zum zweiten Mal Mutter wird, beschwert sich kurz vor Rückkehr an den Arbeitsplatz, dass sie seit ihrem ersten Kind bei Beförderungen und Lohnerhöhungen übergangen wird und begründet dies mit dokumentierten Bemerkungen ihrer Vorgesetzten, sie habe ja nun andere Prioritäten. Als sie am ersten Arbeitstag nach dem Mutterschaftsurlaub, ca. zwei Wochen nach der Beschwerde (die unbeantwortet bliebt) entlassen wird, klagt sie auf Wiedereinstellung und verlangt die provisorische Wiedereinstellung während des Verfahrens.

Das Arbeitsgericht Zürich ordnete die provisorische Wiedereinstellung an. Da die Arbeitgeberin die Mitarbeiterin freistellte, hatte die Arbeitnehmerin vollen Lohnanspruch während der Dauer des Verfahrens, ohne riskieren zu müssen, dass sie den erhaltenen Lohn bei einer Klageabweisung (d.h. keine Wiedereinstellung) zurückzahlen müsste. Man kann sich denken, wie schnell die Arbeitgeberin in diesem Moment ein gutes Vergleichsangebot unterbreitete.

Seminar-Empfehlung

Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

Arbeitsrecht Refresher

Know-how zu den Top-Themen im Arbeitsrecht auffrischen

Auf dem neusten Stand der Entwicklungen im Schweizer Arbeitsrecht und fit in Fragen rund um Arbeitsvertrag, Kündigungen, Freistellungen, Daten- und Arbeitsschutz.

Nächster Termin: 29. Juni 2021

mehr Infos

Produkt-Empfehlungen

  • PersonalPraxis Professional

    PersonalPraxis Professional

    Personaladministration im Griff und fit in HR-relevanten Rechtsfragen

    ab CHF 190.00

  • Newsletter Lohn und Sozialversicherungen

    Newsletter Lohn und Sozialversicherungen

    Aktuelles Praxiswissen für Personal- und Lohnverantwortliche.

    Mehr Infos

  • Lohnfortzahlung und Versicherungsleistungen

    Lohnfortzahlung und Versicherungsleistungen

    Rechtssichere Antworten, Beispiele und Praxistipps

    Mehr Infos

Seminar-Empfehlungen

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Sozialversicherungen Refresher I - Grundlagen

    Frischen Sie Ihre Grundkenntnisse auf!

    Nächster Termin: 26. August 2021

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Sozialversicherungen Refresher II

    Leistungen bei Krankheit, Unfall und Mutterschaft

    Nächster Termin: 21. September 2021

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Rechtssichere Verwarnung und Kündigung in der Praxis

    Rechtskonform vorgehen und kommunizieren

    Nächster Termin: 28. Oktober 2021

    mehr Infos

Um unsere Website laufend zu verbessern, verwenden wir Cookies. Durch die Nutzung dieser Website stimmen Sie der Verwendung von Cookies zu. Mehr Infos