Freelance: Wenn der Auftrag plötzlich zum Arbeitsvertrag wird
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Die formale Bezeichnung eines Vertrags als Auftragsvertrag ist rechtlich irrelevant, wenn die wirtschaftliche Realität eines Arbeitsverhältnisses vorliegt. Entscheidend ist die Gesamtwürdigung von Weisungsgebundenheit, wirtschaftlicher Abhängigkeit und Integration in die betriebliche Organisation. Unternehmen riskieren bei einer Umqualifizierung durch Behörden oder Gerichte erhebliche Nachzahlungen für Sozialversicherungen sowie arbeitsrechtliche Ansprüche.
Die wichtigsten Punkte:
- Die formale Vertragsbezeichnung schützt nicht vor einer Umqualifizierung zum Arbeitsvertrag.
- Massgebend sind Weisungsgebundenheit, wirtschaftliche Abhängigkeit und organisatorische Integration.
- Rückwirkende Nachforderungen für AHV/IV/EO und ALV können über Jahre hinweg erhebliche Summen erreichen.
- Freelancer verlieren bei Scheinselbständigkeit Ansprüche auf Ferien, Krankheitslohn und Pensionskassenguthaben.
- Eine Statusabklärung bei der AHV-Ausgleichskasse schafft verbindliche Rechtssicherheit.
David Schneeberger
Dr. David Schneeberger, Rechtsanwalt, M.A. HSG in Law & Economics
David Schneeberger schloss sein Studium der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften an der Universität St. Gallen im Jahr 2013 ab. Nach dem absolvierten Anwaltspraktikum erwarb er das Anwaltspatent im Jahr 2016. Anschliessend arbeitete er in einer renommierten Wirtschaftskanzlei in Zürich. In den Jahren 2016 bis 2019 promovierte er zum Aktienrecht und baute von 2016 bis 2018 ein Unternehmen zur digitalen Kundenvermittlung auf. Ab 2018 wechselte er in die Justiz, wo er zuerst als Gerichtsschreiber und alsdann als wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. Leiter Stab arbeitete. Hierbei verantwortete er die grossen Digitalisierungsinitiativen. Von 2023 bis 2025 war er als Generalsekretär an der Universität St. Gallen tätig. Heute arbeitet er als Rechtsanwalt mit Fokus auf KI, Datenschutz und digitale Geschäftsmodelle. Er unterstützt KMU, Behörden und Rechtsdienste bei der Umsetzung dieser Themen durch Schulungen, Referate und Beratungsleistungen. Er verfügt über einen CAS «Change Management und Projekt Leadership», einen CAS «Legal Tech» sowie einen CAS «Datenschutz». Er hat einen Lehrauftrag an der HSG und publiziert zu verschiedenen Fachthemen rund um Recht und Digitalisierung.
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Wann wird ein Freelance-Vertrag vom Gericht als Arbeitsvertrag umqualifiziert?
1. Das Problem an Freelance: Auftragsvertrag oder Arbeitsvertrag?
Das Schweizer Recht kennt eine klare Trennung: Der Arbeitsvertrag verpflichtet den Arbeitnehmer zur persönlichen Leistung unter der Weisung des Arbeitgebers (Art. 319 OR). Der Auftragsvertrag oder Werkvertrag hingegen begründet ein Verhältnis zwischen wirtschaftlich selbständigen Parteien. Diese Unterscheidung ist für beide Seiten folgenreich.
Der Arbeitnehmer geniesst den Schutz des Arbeitsrechts: Lohnfortzahlung bei Krankheit, Kündigungsschutz, Ferien, Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers. Der selbständige Auftragnehmer trägt all diese Risiken selbst. Er entscheidet frei, wie und wann er arbeitet, und trägt unternehmerisches Risiko.
Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn jemand formal als Freelancer oder Selbständiger auftritt, wirtschaftlich und organisatorisch aber wie ein Arbeitnehmer eingebunden ist. Die formale Bezeichnung des Vertrags ist dabei irrelevant: Ein Vertrag, der «Auftragsvertrag» heisst, ist dennoch ein Arbeitsvertrag, wenn die wirtschaftliche Realität das ergibt.
2. Kriterien der Abgrenzung von Freelance: Was die Gerichte prüfen
Die Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und Arbeitnehmereigenschaft erfolgt aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände. Es gibt kein einzelnes Merkmal, das allein entscheidend ist. Die Rechtsprechung und die Sozialversicherungsbehörden (insb. AHV-Ausgleichskassen) prüfen folgende Kriterien:
2.1 Weisungsgebundenheit
Gibt der Auftraggeber vor, wie, wann und wo die Arbeit zu erbringen ist? Muss der Freelancer an bestimmten Zeiten präsent sein? Nimmt er an internen Meetings teil? Folgt er einem Dresscode oder internen Richtlinien? All das sind Indizien für Weisungsgebundenheit und damit für ein Arbeitsverhältnis.
Bei einem echten Freelance legt man seine Arbeitszeit und seinen Arbeitsort selbst fest. Er schuldet ein Ergebnis (beim Werkvertrag) oder eine sorgfältige Bemühung (beim Auftragsvertrag), aber nicht die Präsenz an einem bestimmten Ort zu bestimmten Zeiten.
2.2 Wirtschaftliche Abhängigkeit
Macht der Freelancer 80, 90 oder 100 Prozent seines Umsatzes mit einem einzigen Auftraggeber? Das ist ein starkes Indiz für wirtschaftliche Abhängigkeit. Echte Selbständige haben typischerweise mehrere Kunden und tragen damit das unternehmerische Risiko des Portfolios.
Aber Achtung: Wirtschaftliche Abhängigkeit allein begründet noch keine Arbeitnehmereigenschaft. Es ist eines von mehreren Kriterien. Eine Filmproduktionsfirma kann als einzige Kundin eines Kameramanns auftreten, ohne dass ein Arbeitsverhältnis entsteht, wenn die übrigen Merkmale für Selbständigkeit sprechen.
2.3 Integration in die betriebliche Organisation
Hat der Freelancer eine Firmen-E-Mail-Adresse, einen eigenen Arbeitsplatz im Büro, einen Ausweis des Auftraggebers? Wird er in Organigrammen geführt? Nimmt er an Mitarbeitendenanlässen teil? Je stärker er in die Organisation integriert ist, desto klarer spricht das für ein Arbeitsverhältnis.
2.4 Eigene Infrastruktur und unternehmerisches Risiko
Ein echter Unternehmer hat eigene Werkzeuge, Infrastruktur und trägt das Risiko, seine Kosten nicht zu decken. Ein Freelancer, der ausschliesslich mit den Mitteln des Auftraggebers arbeitet, die Kosten für Fehler nicht selbst trägt und kein eigenes Unternehmerrisiko kennt, ist faktisch Arbeitnehmer.
Beispiel: Ein IT-Spezialist arbeitet seit drei Jahren «als Freelancer» ausschliesslich für ein einziges Unternehmen. Er hat einen fixen Arbeitsplatz dort, eine Firmen-E-Mail-Adresse, nimmt an Team-Meetings teil und richtet sich nach den Arbeitszeiten der Firma. Die AHV-Ausgleichskasse stuft ihn im Rahmen einer Kontrolle als unselbständig Erwerbenden ein. Das Unternehmen muss rückwirkend AHV/IV/EO-Beiträge abführen, zuzüglich Verzugszinsen.
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3. Die Konsequenzen der Umqualifizierung
3.1 Sozialversicherungsrechtliche Folgen
Die häufigste und unmittelbarste Konsequenz ist die AHV-Nachforderung. Wird eine Zusammenarbeit als Arbeitsverhältnis qualifiziert, muss der Auftraggeber rückwirkend sowohl den Arbeitnehmer- als auch den Arbeitgeberbeitrag nachzahlen. Das läuft über mehrere Jahre zusammen und kann erhebliche Beträge erreichen.
Hinzu kommen Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (ALV) und allenfalls an die Pensionskasse (BVG). Letzteres ist besonders komplex: Ob eine rückwirkende BVG-Unterstellung möglich ist, hängt vom einzelnen Fall ab. In jedem Fall entstehen Administrativaufwand und rechtliche Unsicherheiten.
3.2 Arbeitsrechtliche Ansprüche
Neben den Sozialversicherungsfolgen entstehen arbeitsrechtliche Ansprüche: Der umqualifizierte Arbeitnehmer kann Ferienentschädigung nachfordern (mindestens vier Wochen pro Jahr), Überstundenvergütung (sofern er mehr als die übliche Arbeitszeit geleistet hat) und Lohnfortzahlung für Krankheitstage, an denen kein Honorar bezahlt wurde.
Auch der Kündigungsschutz gilt rückwirkend: Eine Beendigung des Vertragsverhältnisses, die als fristlose Kündigung oder ordentliche Kündigung zu qualifizieren wäre, muss den gesetzlichen Anforderungen genügen. Was als einfache Auftragsbeendigung gedacht war, wird zur Kündigung mit Kündigungsfristen.
Achtung: Die Verjährungsfrist für Arbeitnehmeransprüche beträgt fünf Jahre. Wird ein Vertragsverhältnis rückwirkend umqualifiziert, können Nachforderungen für bis zu fünf Jahre rückwirkend erhoben werden. Das ist bei langjährigen Freiberuflerbeziehungen erheblich.
3.3 Steuerliche Folgen
Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden unterschiedlich besteuert. Der Selbständige versteuert seinen Gewinn nach Abzug von Geschäftsaufwand. Wird er rückwirkend als Arbeitnehmer qualifiziert, entfällt dieser Abzug für den Geschäftsaufwand, was die Steuerlast erhöht. Zudem kann die nachträgliche Quellensteuer oder die Steuererklärungskorrektur einen erheblichen administrativen Aufwand verursachen.
Checkliste
- Prüfen Sie, ob der Freelancer Arbeitszeit, -ort und -methode selbständig bestimmt.
- Stellen Sie sicher, dass keine Teilnahme an internen Meetings oder Einhaltung von Dresscodes gefordert wird.
- Vermeiden Sie eine ausschliessliche Tätigkeit für einen einzigen Auftraggeber über längere Zeit.
- Gewähren Sie dem Freelancer keine Firmen-E-Mail-Adresse oder einen festen Arbeitsplatz im Büro.
- Sichern Sie, dass der Freelancer eigene Werkzeuge und Infrastruktur nutzt.
- Überprüfen Sie, ob der Freelancer unternehmerisches Risiko (z. B. bei Fehlern) trägt.
- Fördern Sie aktiv die Akquise weiterer Kunden durch den Freelancer.
- Lassen Sie bei Unsicherheit eine verbindliche Statusabklärung bei der AHV-Ausgleichskasse durchführen.
- Dokumentieren Sie regelmässig die Einschätzung der Selbständigkeit mittels interner Checklisten.
- Stellen Sie sicher, dass die gelebte Praxis exakt den vertraglichen Vereinbarungen entspricht.
4. Was Auftraggeber konkret tun können
4.1 Vertrag und Leistungsbeschreibung
Ein sorgfältig formulierter Auftragsvertrag ist der erste Schritt. Er sollte die Selbständigkeit des Freelancers widerspiegeln: keine fixen Arbeitszeiten, keine Weisungen zur Arbeitsmethode, Freiheit in der Wahl der Mittel, klares Projektumschreibung mit Ergebnisverantwortung. Was im Vertrag steht, muss aber auch der gelebten Praxis entsprechen, sonst hilft der schönste Vertrag nichts.
4.2 Mehrere Auftraggeber fördern
Wer seinen Freelancern ermöglicht, auch für andere Auftraggeber tätig zu sein, und dies aktiv fördert (z.B. durch zeitliche Flexibilität), stärkt das Merkmal der Selbständigkeit. Verträge, die eine Exklusivität vorsehen oder faktisch eine Vollzeittätigkeit für einen einzigen Auftraggeber bedeuten, sind riskant.
4.3 Statusabklärung durch die AHV-Ausgleichskasse
Besteht Unsicherheit, ob ein Freelance als selbständig oder unselbständig einzustufen ist, können Auftraggeber eine Statusabklärung bei der zuständigen AHV-Ausgleichskasse beantragen. Die Ausgleichskasse bewertet die Umstände und gibt eine verbindliche Auskunft. Das schafft Rechtssicherheit und verhindert spätere Überraschungen.
Praxis-Tipp: Führen Sie regelmässig eine interne Überprüfung Ihrer Freelance-Beziehungen durch. Setzen Sie eine Checkliste mit den oben genannten Kriterien ein und dokumentieren Sie die Einschätzung. Das zeigt im Fall einer Behördenprüfung, dass Sie das Risiko erkannt und seriös bewertet haben.
5. Die Perspektive der Freelancer
Für Freelancer ist die Scheinselbständigkeit ebenfalls ein Risiko. Wer jahrelang als Selbständiger auftritt, obwohl er faktisch Arbeitnehmer ist, versäumt den Aufbau von Pensionskassenguthaben, zahlt keine Beiträge in die Arbeitslosenversicherung und hat bei Krankheit keinen Lohnfortzahlungsanspruch. Zudem riskiert er, im Streitfall mit rückwirkenden Steuerforderungen konfrontiert zu werden.
Wer sich als Freelancer selbst als wirtschaftlich abhängig von einem einzigen Auftraggeber wahrnimmt, sollte aktiv Schritte unternehmen, um die Selbständigkeit zu festigen: weitere Kunden akquirieren, eigene Infrastruktur aufbauen und Verträge entsprechend gestalten.
6. Fazit
Scheinselbständigkeit ist kein Kavaliersdelikt. Die Konsequenzen sind für Auftraggeber wie für Freelancer erheblich. Wer die Grenze zwischen Auftrag und Arbeitsverhältnis kennt und die Zusammenarbeit entsprechend gestaltet, schützt sich vor teuren Nachforderungen und rechtlichen Auseinandersetzungen. Im Zweifelsfall lohnt sich eine Statusabklärung frühzeitig.
FAQ: Freelance
Wann liegt Scheinselbständigkeit vor?
Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn eine Person formal als Selbständiger auftritt, aber wirtschaftlich und organisatorisch wie ein Arbeitnehmer eingebunden ist. Massgebend sind Kriterien wie Weisungsgebundenheit, fehlendes unternehmerisches Risiko und Integration in die Betriebsorganisation.
Welche finanziellen Folgen hat eine Umqualifizierung?
Unternehmen müssen rückwirkend sowohl Arbeitnehmer- als auch Arbeitgeberanteile für AHV/IV/EO und ALV nachzahlen, oft zuzüglich Verzugszinsen. Zudem können arbeitsrechtliche Ansprüche wie Ferienentschädigung, Überstundenvergütung und Lohnfortzahlung geltend gemacht werden.
Wie lange können Nachforderungen erhoben werden?
Die Verjährungsfrist für Arbeitnehmeransprüche beträgt fünf Jahre. Bei einer Umqualifizierung können Nachforderungen für bis zu fünf Jahre rückwirkend erhoben werden, was bei langjährigen Beziehungen zu hohen Summen führt.
Wie können Unternehmen das Risiko minimieren?
Unternehmen sollten sorgfältige Verträge ohne Weisungsrechte abschliessen, die gelebte Praxis kontrollieren, mehrere Auftraggeber fördern und bei Unsicherheit eine Statusabklärung bei der AHV-Ausgleichskasse beantragen.
Was passiert, wenn ein Freelancer nur einen Kunden hat?
Eine wirtschaftliche Abhängigkeit von einem einzigen Auftraggeber ist ein starkes Indiz für Scheinselbständigkeit, begründet diese aber nicht allein. Entscheidend ist die Gesamtwürdigung aller Umstände, insbesondere ob Weisungsgebundenheit und Integration vorliegen.
