26.04.2018

Nebenbeschäftigung: Wenn ein Job nicht genug ist

Nebenjobs können das primäre Arbeitsverhältnis belasten oder den Hauptarbeitgeber konkurrenzieren. In welchen Fällen dürfen Arbeiten für Dritte geleistet werden? Und welche vertraglichen Regelungen sind bezüglich Nebenbeschäftigung möglich?

Von: Christian Gersbach  DruckenTeilen Kommentieren 

Christian Gersbach

Christian Gersbach ist Fachanwalt SAV Arbeitsrecht und Partner bei der Kanzlei CMS von Erlach Poncet AG. Er berät Arbeitgeber in allen Belangen des Arbeitsrechts und ist häufig auch prozessierend tätig.

 

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Nebenbeschäftigungen sind in rechtlicher Hinsicht nur bruchstückhaft geregelt. Das OR enthält bezüglich Nebenbeschäftigungen ins­besondere eine einschlägige Norm: Art. 321a Abs. 3 hält fest, ein Mitarbeitender dürfe während der Dauer des Arbeitsverhältnisses «keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber kon­kurrenziert». Diese Bestimmung konkretisiert die allgemeine Treuepflicht der Mitarbeiten­den (Art. 321a Abs. 1 OR). Gemäss diesen Bestimmungen sind Nebentätigkeiten in fol­genden Fällen verboten:

  • Konkurrenzierung
  • Beeinträchtigung der Leistung
  • Beeinträchtigung des Ansehens

Konkurrenzierung

In der Praxis sind es insbesondere Fälle einer aktiven Konkurrenzierung, welche die Gerich­te bei Nebenbeschäftigungen zu beurteilen haben. Erstaunlich ist dabei immer wieder, mit welcher Dreistigkeit gewisse Mitarbeiten­de ihre Arbeitgeber konkurrenzieren.

Arbeitgeber darf nicht aktiv konkurrenziert werden

Das Arbeitsgericht Zürich hatte den Fall eines Ver­mögensverwalters zu beurteilen, der in ungekündigter Stellung seine Kundenbesuche ins­besondere dazu verwendete, Kunden für sein eigenes Unternehmen abzuwerben, das er zu gründen plante. Angesichts dieser «kras­sen Verletzung der Treuepflicht» schützte das Arbeitsgericht Zürich die fristlose Entlassung und wies auch die Klage des Vermögensver­walters auf Ersatz der Spesen für die entspre­chenden Kundenbesuche ab. Zwar darf ein Mitarbeitender neben seiner Arbeitstätigkeit durchaus eine spätere konkurrenzierende Tätigkeit vorbereiten und zum Beispiel eine Gesellschaft gründen, jedoch nur, solange er seinen Arbeitgeber nicht aktiv konkurrenziert.

Auch unentgeltliche Nebentätigkeiten sind verboten

Die gesetzliche Regelung von Art. 321a Abs. 3 OR ist insofern irreführend, als der Eindruck erweckt wird, dass nur eine entgeltliche Ne­bentätigkeit verboten sei. Dies ist jedoch nicht der Fall. Auch eine unentgeltliche Nebentätig­keit kann gegen die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäss Art. 321a Abs. 1 OR verstossen. So hat das Bundesgericht eine fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers ge­schützt, der für eine einem Verwandten gehö­rende Konkurrenzfirma wiederholt unentgelt­lich Arbeiten ausführte (BGE 4C.221/2004).

Einmalige Nebentätigkeit ist kein Grund für eine fristlose Entlassung

Bei unentgeltlichen konkurrenzierenden Tä­tigkeiten sind die Gerichte jedoch in der Regel deutlich weniger streng als bei einer entgeltlichen Tätigkeit. Dies musste ein Coiffeur im Kanton Luzern erfahren, welcher eine Mitar­beiterin wegen einer einmaligen unentgeltli­chen Coiffeurleistung für eine Kundin fristlos entlassen hatte. Das Obergericht des Kantons Luzern hielt fest, dass diese einmalige Neben­tätigkeit keinen wichtigen Grund für eine frist­lose Kündigung darstelle, und schützte eine entsprechende Klage der Mitarbeiterin.

Beeinträchtigung der Leistung

Wie der Wortlaut von Art. 321a Abs. 3 OR fest­hält, kann auch eine nicht konkurrenzierende Tätigkeit die Treuepflicht verletzen, so zum Beispiel dann, wenn der Mitarbeitende wegen seiner Nebentätigkeit erschöpft ist und seine vertraglich geschuldete Leistung nicht richtig erbringen kann.

Übermüdung als Verstoss gegen die Treuepflicht

Auch dies gilt unabhängig davon, ob die Nebentätigkeit entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird. Ein Sachbear­beiter, der regelmässig unentgeltlich während der Arbeitswoche bis Mitternacht in der Bar eines Freundes aushilft, verstösst damit in der Regel gegen seine Treuepflicht, wenn er dadurch am nächsten Morgen übermüdet ist.

Nebentätigkeit darf Höchstarbeitszeiten und Ruhezeiten nicht verletzen

Das Kantonsgericht St. Gallen qualifizierte in einem Entscheid aus dem Jahr 1984 die Nebentätigkeit eines Lastwagenchauffeurs, der in seiner Freizeit als Nebentätigkeit ohne Wissen seines Arbeitgebers bei einem Taxi­unternehmen als Fahrer beschäftigt war, als unzulässig, da der Mitarbeitende durch seine Nebentätigkeit auch die Höchstarbeitszeiten und die Ruhezeiten verletzte – und damit auch die Treuepflicht.

Beeinträchtigung des Ansehens

Aus der allgemeinen Treuepflicht folgt schliesslich, dass die Mitarbeitenden durch eine Nebentätigkeit auch nicht das Ansehen und den Ruf des Arbeitgebers schädigen dürfen, selbst wenn die Nebenbeschäftigung hinsichtlich der Konkurrenzierung und der Be­einträchtigung der Leistung zulässig ist.

Konkurrenzverbot bei Teilzeitarbeit?

Teilzeitmitarbeitende sind oftmals finanziell darauf angewiesen, einer weiteren Tätigkeit nachgehen zu können. Dabei stellt sich die Frage, ob das gesetzliche Konkurrenzverbot von Art. 321a Abs. 3 OR auch auf Teilzeitmitarbei­tende zur Anwendung kommt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist dies der Fall.

Mit einem Teilzeitpensum wird auf das Verbot einer Konkurrenzierung verzichtet

Die Lehre geht hingegen davon aus, dass ein Arbeitgeber eines Teilzeitmitarbeitenden zumindest implizit davon ausgehen muss, dass dieser einer Nebentätigkeit nachgeht. Da diese zumeist im angestammten Tätigkeitsbereich des Mitarbeitenden liegen wird, geht die Lehre davon aus, dass mit der Vereinbarung eines Teilzeitpensums stillschweigend auf das Verbot einer Konkurrenzierung verzichtet wird. Diese Vermutung einer stillschweigenden Genehmigung einer konkurrenzieren­den Nebentätigkeit soll allerdings nur dann anzunehmen sein, wenn sich Interessenkonflikte zwischen den beiden konkurrenzierenden Teilzeittätigkeiten ausschliessen lassen.

Zusätzliche Teilzeittätigkeit nur zulässig wenn Treuepflicht nicht verletzt wird

Eine zusätzliche Teilzeittätigkeit ist somit nur dann zulässig, wenn dadurch keine Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht entsteht. Ein Interessenkonflikt liegt etwa auf der Hand, wenn eine in Teilzeit angestellte Kundenbe­raterin als Nebentätigkeit als Kundenberaterin auch für ein konkurrenzierendes Unternehmen tätig sein möchte. Demgegenüber kann ein zu 50 Prozent angestellter Kassier eines Supermarktes problemlos eine weitere Teilzeit­stelle bei einem konkurrenzierenden Geschäft annehmen. Die stillschweigende Genehmigung einer zusätzlichen Teilzeittätigkeit gilt jedoch nur, wenn die Parteien nicht ausdrücklich vereinbart haben, dass eine konkurrenzierende Nebentätigkeit unzulässig sein soll. Die Rechtsprechung hatte sich verschiedentlich mit der Rechtmässigkeit von derartigen Vereinbarungen auseinanderzusetzen. So hat das Arbeitsgericht Zürich in einem Entscheid aus dem Jahr 2006 festgehalten, dass das Verbot für die in Teilzeit angestellte Mitarbeiterin eines Callcenters, auch für andere Callcenters tätig zu werden, zulässig sei.

Vertragliche Regelungen

Die Bestimmung von Art. 321a Abs. 3 OR ist nicht zwingend. Die Parteien des Arbeitsver­trages können also von dieser Bestimmung auch zuungunsten des Arbeitnehmers ab­weichen und in ihrem Arbeitsvertrag jegliche Nebenbeschäftigung der Mitarbeitenden aus­schliessen, wobei sich eine solche Regelung in den Schranken des Persönlichkeitsrechts bewegen muss.

Häufiger Regelungen als generelle Verbote

Häufiger als generelle Ver­bote von Nebenbeschäftigungen sind in der Praxis Regelungen, wonach Mitarbeitende entgeltliche oder unentgeltliche Nebentä­tigkeiten, welche einen Einfluss auf die Ar­beitsleistungen haben können, nur mit dem vorgängigen schriftlichen Einverständnis des Arbeitgebers ausüben dürfen.

Klauseln machen aus Arbeitgebersicht durchaus Sinn

Konkurrenzierende Nebentätigkeiten wäh­rend des Arbeitsverhältnisses werden häufig vom Wortlaut eines vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes mit umfasst, zum Bei­spiel durch folgende Formulierung: «Wäh­rend der Dauer des Arbeitsverhältnisses und für ein Jahr nach dessen Beendigung enthält sich der Mitarbeitende jeglicher konkurren­zierenden Tätigkeit.» Während eine derartige Formulierung für die Dauer des Arbeitsver­hältnisses bloss das Verbot der Konkurrenzierung von Art. 321a Abs. 3 OR wiederholt, kann die in vertraglichen Konkurrenzverbo­ten häufig festgeschriebene Konventional­strafe dem Arbeitgeber den Nachweis eines Schadens bei einer Konkurrenzierung be­reits während laufendem Arbeitsverhältnis abnehmen. Entsprechende Klauseln machen also aus der Sicht des Arbeitgebers durch­aus Sinn.

PRAXISTIPP
Eine vertragliche Regelung bezüglich Nebenbeschäftigungen ist aus Sicht des Arbeitgebers sinnvoll, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlichen Höchst­arbeitszeiten. Im Arbeitsvertrag ist vorzusehen, dass Nebentätigkeiten, welche einen Einfluss auf die Ar­beitsleistungen haben können, nur mit dem vorgängigen schriftlichen Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden dürfen.

Arbeitsgesetzliche Vorschriften

In der Praxis stellt sich oftmals die Frage, wer für die Einhaltung der gesetzlichen Höchstar­beitszeiten bzw. Ruhezeiten gemäss Arbeits­gesetz verantwortlich ist. Im Falle einer Be­schäftigung bei mehreren Arbeitgebern sind die öffentlichrechtlichen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes nämlich insgesamt – unter Berücksichtigung aller Haupt- und Nebentätigkeiten – einzuhalten. Häufig stehen die verschiedenen Arbeitgeber gar nicht in Kontakt zueinander. Nichtsdesto­trotz sind es die Arbeitgeber, welche für die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Vorschrif­ten, insbesondere bezüglich Arbeits- und Ru­hezeiten, verantwortlich sind.

PRAXISTIPP
Arbeitgeber sind gut beraten, von den Mitarbeitenden Auskunft über weitere berufliche Tätigkeiten und sämtliche – auch im Rahmen einer Nebentätigkeit – geleisteten Stunden zu verlangen, da nur so die Einhaltung der arbeitsge­setzlichen Vorschriften sichergestellt werden kann.

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