Der Arbeitnehmer will sich selbständig machen
Während des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer weitreichende Treuepflichten (Art. 321a OR). Darunter gehört, dass er die konkurrenzierende, treuwidrige Tätigkeit bei einem Dritten unterlässt. Der Arbeitnehmer hat sich aber auch an das Abwerbeverbot zu halten. Einerseits darf er Arbeitskollegen nicht überzeugen, sich zusammen mit ihm selbständig zu machen. Andererseits darf er keine Kunden abwerben. Hingegen ist die blosse Mitteilung an Kunden, man mache sich selbständig, grundsätzlich statthaft, aber nur, wenn die eigenen Dienste nicht angepriesen werden. Die Vorbereitung einer selbständigen, konkurrenzierenden Tätigkeit (z.B. Gründung einer AG) während der Kündigungsfrist ist denn auch in der Regel nicht zu beanstanden, soweit nicht aktiv auf dem Markt aufgetreten wird. Kundenlisten wie auch Kopien von Geschäftsakten dürfen jedoch nicht nach Hause mitgenommen werden.
Die Formulierung des nachträglichen Konkurrenzverbotes
Vertraglich kann eine Konkurrenzierung innert bestimmten Schranken auch für die Zeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden (Art. 340 OR). Dazu muss der Arbeitnehmer aber urteilsfähig und mündig sein. Das Konkurrenzverbot verlangt zudem eine schriftliche Regelung im Arbeitsvertrag; eine Klausel in einem Reglement oder Mitarbeiterhandbuch genügt nicht. Die Vertragsklausel soll sich über die Dauer, den geografischen Umfang und den Gegenstand äussern (Art. 340a OR). Üblich ist eine Länge von ca. 6 Monaten. Die dreijährige Maximalfrist dürfte nur in seltenen Fällen zulässig sein. Die verbotene Tätigkeit darf sich soweit ausdehnen, als die intensiven Geschäftsbeziehungen der alten Arbeitgeberin und der Wirkungsbereich des Arbeitnehmers reichten (z. B. die Schweiz). Gegenstand des Verbots kann eine unternehmensbezogene oder eine tätigkeitsbezogene Konkurrenzierung sein. Die erste verbietet Tätigkeiten in Konkurrenzunternehmen allgemein, die zweite nur die persönliche Tätigkeit im bisherigen Aufgabengebiet. Ist das Konkurrenzverbot in den genannten Bereichen übermässig, kann es der Richter auf das erlaubte Mass reduzieren.
Vereinbart werden kann ferner eine Konventionalstrafe oder die sogenannte Realerfüllung, also die Möglichkeit der Arbeitgeberin, die Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit zu verbieten (was somit über die Schadenersatzpflicht hinausgeht). Schliesslich kann eine Karenzentschädigung als Gegenleistung an den Arbeitnehmer vorgesehen werden.
Weitere Voraussetzungen für die Geltung des Konkurrenzverbotes
Verbindlich ist ein vertragliches Konkurrenzverbot nur dann, wenn der Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse hatte. Ausschlaggebend ist dabei die Geschäftsbeziehung. Einblick bedeutet, dass der Arbeitnehmer z.B. persönlichen Kundenkontakt pflegte, so dass er die Bedürfnisse und Eigenschaften der Kunden kennenlernte. Blosse Kenntnis von Kundenlisten oder von Kundennamen vermitteln noch keinen Einblick. Grundsätzlich unzulässig ist die aktive Abwerbung von Kunden. Der Arbeitnehmer muss als weiteres Kriterium konkurrenzierend tätig sein. Entscheidend ist hier, ob die beiden Unternehmen gleichartige Leistungen anbieten, wie Kunstseide/Seide, Margarine/Butter, Markenrechtsbüro/Anwalt. Konkurrenzieren kann man sodann mit einem eigenen Betrieb, als Angestellter oder mittels Beteiligung an einem Unternehmen, wobei letztere einen gewissen Einfluss auf das Unternehmen voraussetzt. Weitere Voraussetzung ist die mögliche erhebliche Schädigung der Arbeitgeberin, z.B. ins Gewicht fallende Provisionsverluste. Das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers darf bei alldem jedoch nicht unnötig erschwert werden.
Das Konkurrenzverbot gilt dann nicht, wenn die Kunden dem Arbeitnehmer wegen seiner besonderen, persönlichen Eigenschaften folgen, was z.B. bei einem Coach, Reitlehrer oder Klavierlehrer zutreffen kann. Bei freien Berufen wie Arzt, Anwalt oder Architekt ist ein Konkurrenzverbot in der Regel ebenfalls ungültig oder zumindest sehr stark eingeschränkt.
Die Folgen der Verletzung
Bei Übertretung wird der Arbeitnehmer schadenersatzpflichtig. Wurde eine Konventionalstrafe vereinbart, ist diese zusätzlich zum Schadenersatz zu bezahlen. Der Arbeitnehmer kann sich durch die Bezahlung der Konventionalstrafe – falls nichts anderes abgemacht wurde – von seinem Konkurrenzverbot befreien. Die Realerfüllung kann die Arbeitgeberin nur dann verlangen, wenn sie schriftlich vereinbart wurde und es die bedrohten Interessen der Arbeitgeberin sowie das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen (Art. 340b OR).
Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn kein Interesse zur Einhaltung mehr besteht. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Arbeitgeberin ohne begründeten Anlass kündigt oder umgekehrt, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem von der Arbeitgeberin zu vertretenden Anlass kündigt. Im letzteren Fall kann das Konkurrenzverbot beispielsweise wegfallen bei einer Kündigung wegen unüblich tiefer Entlöhnung, schlechtem Betriebsklima oder Zwang zum Büroumzug.
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