Job auf Abruf: Lohn, Ferien und rechtliche Fragen
Inhalt
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Der Job auf Abruf ist eine zulässige, aber rechtlich komplexe Arbeitsvertragsform, bei der Einsätze nach Bedarf vereinbart werden. Die Unterscheidung zwischen echter (mit Einsatzpflicht) und unechter (ohne Einsatzpflicht) Arbeit auf Abruf bestimmt massgeblich die Ansprüche auf Bereitschaftsentgelt, Lohnfortzahlung und Ferien. Bei regelmässigen Einsätzen kann ein Anspruch auf ein Grundpensum oder Durchschnittslohn entstehen, was für Arbeitgeber erhebliche finanzielle Risiken birgt.
Die wichtigsten Punkte:
- Unterscheidung zwischen echter und unechter Arbeit auf Abruf ist entscheidend für die Pflichten der Parteien.
- Bei echter Arbeit auf Abruf besteht Anspruch auf Entschädigung für Bereitschaftsdienst, bei unechter nicht.
- Ferienlohn muss bei Stundenlohn separat ausbezahlt werden; laufende Auszahlung ist risikobehaftet.
- Regelmässige Einsätze können zu einem faktischen Anspruch auf ein fixes Pensum führen.
- Abgeltung von Ferien ist grundsätzlich unzulässig, es sei denn, der Arbeitnehmer handelt rechtsmissbräuchlich.
RA Stephan Fischer
RA Stephan Fischer ist Fachanwalt SAV Arbeitsrecht und Partner der Kanzlei Fischer Rechtsanwälte in Zürich.
Was ist ein Job auf Abruf und welche rechtlichen Folgen hat er für Lohn und Ferien?
Begriff und Einordnung
Wenn kein fester Arbeitsplan vorliegt, jedoch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses Einsätze nach Belieben einer Arbeitsvertragspartei geleistet werden, so liegt uneigentliche Teilzeitarbeit vor. Gilt für Arbeitnehmende bei Abruf eine Einsatzpflicht, so wird von echter Arbeit auf Abruf gesprochen. Unechte Arbeit auf Abruf ist demgegenüber anzunehmen, wenn jeder Einsatz im gegenseitigen Einverständnis vereinbart wird und Arbeitnehmende keine Einsatzpflicht trifft. Die Unterscheidung zwischen den beiden Modellen ist teilweise schwierig, ebenfalls fällt bei regelmässiger Beschäftigung die Annahme eines fortdauernden Teilzeitarbeitsverhältnisses in Betracht.4
Die Arbeit auf Abruf ist gesetzlich nicht vorgesehen, wird aber von der Praxis als zulässige Arbeitsvertragsform erachtet.5
Vergütung
Arbeitnehmende haben bei einem Job auf Abruf nicht nur einen Lohnanspruch für die geleistete Arbeit, sondern müssen bei echter Arbeit auf Abruf auch für ausserhalb des Betriebs geleisteten Bereitschaftsdienst entschädigt werden.6 Diese Entschädigung kann jedoch tiefer sein als der normale Lohn. Die Höhe richtet sich nach der Intensität der Einschränkung. Beispiel: Je kürzer die Ankündigungsfrist, desto höher muss die Entschädigung ausfallen.
Ebenfalls ist die Vereinbarung, die Entschädigung für Bereitschaftsdienst sei im Lohn inbegriffen, zulässig.7 Es gibt dabei keinen fixen gesetzlichen Prozentsatz. Die «St. Galler Methode» schlägt je nach Ankündigungsfrist Werte vor. Bei einer sehr kurzen Frist (z. B. eine Stunde) könnte die Entschädigung für die Wartezeit bis zu 60% des normalen Lohns betragen. Der Anteil für die Rufbereitschaft muss im Vertrag und auf der Lohnabrechnung separat und transparent ausgewiesen sein (analog zur Ferienabgeltung).
Bei unechter Arbeit auf Abruf ist der Bereitschaftsdienst jedoch nicht entschädigungspflichtig.8
Praxistipp
Zur Risikominimierung sollten bei einem Job auf Abruf insbesondere folgende Punkte klar geregelt werden:
Art der Arbeit auf Abruf (echt oder unecht)
Ankündigungsfristen für Einsätze
Entschädigung von Bereitschaftsdienst
Handhabung des Ferienlohns im Stundenlohn
Dokumentation der effektiven Einsätze über die Zeit
Arbeitszuweisungspflicht und Lohnersatz Während der Kündigungsfrist haben Arbeitnehmende bei echter Arbeit auf Abruf Anspruch auf Zuweisung der üblichen Arbeit.9 Dies gilt bei der unechten Arbeit auf Abruf nicht, da der Arbeitsvertrag erst bei Abruf entsteht und Arbeitgebende nicht in Verzug geraten können.10
Bei der echten Arbeit auf Abruf ist unklar, inwiefern eine Arbeitszuweisungspflicht auch im ungekündigten Verhältnis besteht: Das Bundesgericht spricht den Arbeitnehmenden für diejenigen Monate, in denen kein Abruf erfolgte, einen Durchschnittslohn zu und hält fest, dass eine abrupte Reduktion der Arbeitsabrufe nicht zulässig ist.11 Dies wird in der Lehre teilweise als ungerechtfertigte und faktische Abschaffung der kapazitätsorientierten Arbeit auf Abruf gewertet.12 Die kantonale Rechtsprechung folgt dem Bundesgericht aber insofern, als beispielsweise das Zürcher Obergericht bei echter als auch bei unechter Arbeit auf Abruf davon ausgeht, dass nach einer gewissen Dauer des Arbeitsverhältnisses und einer genügenden Regelmässigkeit der Einsätze ein vertragliches Grundpensum und damit Anspruch auf einen Durchschnittslohn vorliegt.13
Ferienanspruch und Ferienlohn
Ferienanspruch
Auch bei einem Job auf Abruf generieren Arbeitnehmende einen Ferienanspruch und haben damit Anspruch auf Zuweisung einer arbeitsfreien Periode von mindestens vier Wochen (Art. 329a Abs. 1 OR)..14
Ferienlohn
Bei der Anstellung im Monatslohn erhalten Arbeitnehmende ohnehin auch während des Ferienbezugs Lohn. Dies verhält sich bei der Anstellung im Stundenlohn anders, da nur die gearbeiteten Stunden vergütet werden und bei Ferienbezug kein normaler Lohn ausbezahlt wird. Deshalb muss der Ferienlohn separat ausbezahlt werden. Die Berechnung des Ferienlohns gestaltet sich bei unregelmässiger Beschäftigung schwierig, weshalb eine fortlaufende Auszahlung teilweise bevorzugt wird.
Die fortlaufende Auszahlung ist jedoch nur zulässig, wenn es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handelt, wenn der Ferienlohnanteil im schriftlichen Arbeitsvertrag und in den Lohnabrechnungen ausgewiesen wird und wenn die Arbeitnehmenden zwischen den Einsätzen über genügend Erholungszeit verfügen.15
Die Voraussetzung der unregelmässigen Beschäftigung ist bei Arbeit auf Abruf regelmässig erfüllt. Allerdings wird die Zulässigkeit der laufenden Auszahlung tendenziell eingeschränkt.16 Ausserdem besteht für die Arbeitgebenden bei der laufenden Auszahlung stets das Risiko der Doppelzahlung, wenn die Auszahlung des Ferienlohns mit dem normalen Lohn nicht beweisbar ist. Bei unregelmässigen Pensen empfiehlt sich also, den Ferienlohn zurückzubehalten und erst bei effektivem Ferienbezug auszuzahlen, um das Risiko einer doppelten Zahlung zu minimieren.
Abgeltung des Ferienanspruchs
Die finanzielle Ferienabgeltung, wobei Arbeitnehmende auf den Ferienbezug verzichten, erscheint bei der Arbeit auf Abruf zwar praktisch, ist aber grundsätzlich unzulässig (Art. 329d Abs. 2 i.V.m. Art. 361 OR). Eine entsprechende Abgeltungsklausel ist damit nichtig, und die Arbeitgebenden trifft eine Nachzahlungspflicht. Wenn Arbeitnehmende die Abgeltungsvereinbarung jedoch im eigenen Interesse und in Kenntnis der Gesetzeswidrigkeit abschliessen, kann Rechtsmissbrauch angenommen werden und entsteht keine Nachzahlungspflicht.17
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