Scheinselbständigkeit: Risiken und Pflichten für Arbeitgeber

Scheinselbstständigkeit

Bei der Scheinselbstständigkeit, auch unechte Selbstständigkeit genannt, schliessen die Vertragsparteien vermeintlich nicht einen Arbeitsvertrag ab, sondern einen anderen Dienstleistungsvertrag, namentlich einen Werkvertrag oder Auftrag. Faktisch weisst das Vertragsverhältnis jedoch alle Elemente eines Arbeitsvertrags auf, insbesondere arbeitet die dienstleistende Vertragspartei weisungsgebunden und ist in die Arbeitsorganisation der anderen Vertragspartei eingebunden. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Person nur für ein Unternehmen arbeitet, von diesem einen Arbeitsplatz zugewiesen und die Arbeitszeit vorgegeben bekommt. 

Liegt eine Scheinselbstständigkeit vor, wird das Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag qualifiziert, und die arbeitsleistende Partei kann sich auf die entsprechenden arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen berufen, so namentlich auf die Gewährung von Ferien, den Anspruch auf Lohnfortzahlung bei Arbeitsverhinderung oder den Kündigungsschutz. Sozialversicherungsrechtlich führt die Annahme der Scheinselbstständigkeit dazu, dass die Arbeitsleistung als unselbstständige Erwerbstätigkeit angesehen wird und der Auftraggeber die Sozialversicherungsbeiträge abführen muss. Ausgleichskassen achten bei der Beurteilung primär auf das Unternehmerrisiko und die Weisungsgebundenheit. So wird in der Regel angenommen, dass ein Auftragnehmender, der 50% seiner Einnahmen aus dem Auftrag eines Auftraggebenden generiert oder weniger als drei Auftraggeber hat, kein Unternehmerrisiko trägt und somit scheinselbstständig ist. 

Arbeitnehmerähnliche Personen 

Eine arbeitnehmerähnliche Person erbringt als selbstständiger Unternehmer Arbeit gegen Lohn. Jedoch ist sie nicht – wie ein Arbeitnehmer – in der betrieblichen Organisation des Auftraggebers eingegliedert, sondern wirtschaftlich von diesem abhängig. Mangels Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses liegt hingegen keine Scheinselbstständigkeit vor. 

Beim Vertragsverhältnis kann es sich um einen Werkvertrag, Auftrag oder einen anderen auf Dienstleistung ausgerichteten Vertrag handeln. Die Arbeitsleistung muss dabei über eine gewisse Dauer erbracht werden, sodass ein Abhängigkeitsverhältnis entstehen kann. Die Arbeit muss nicht zwingend persönlich geleistet werden. Die arbeitnehmerähnliche Person kann auch selbst Angestellte haben. Falls jedoch die arbeitsleistende Person in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist und ein eigentliches Subordinationsverhältnis vorliegt, ist von einem Arbeitsvertrag auszugehen, und es geltend die entsprechenden Schutzvorschriften. Die für die arbeitnehmerähnlichen Personen charakteristische wirtschaftliche Abhängigkeit ist gegeben, wenn eine Person auf eigene unternehmerische Tätigkeit verzichtet und sich daher nicht mehr frei im Markt bewegen kann. Dies zeigt sich darin, dass der Betroffene nicht eigenständig über den Ort, die Zeit und die Art der Arbeitsverrichtung entscheiden kann. Daraus kann sich eine soziale Schutzbedürftigkeit ergeben. 

Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung können bei Verträgen über Arbeitsleistung, namentlich bei Auftragsverhältnissen, Schutzbestimmungen einer anderen Vertragsart analog angewendet werden. In Bezug auf die arbeitnehmerähnliche Person bedeutet dies, dass auch ohne Vorliegen eines Arbeitsvertrags zwingende Schutzvorschriften des Arbeitsrechts sinngemäss angewendet werden können. Im Leadingcase des Bundesgerichts ging es um einen Franchisevertrag (BGE 118 II 157). Darin hielt das Bundesgericht fest, dass für die Anwendung der Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts ein ähnliches Abhängigkeitsverhältnis wie beim Arbeitsvertrag bestehen muss. Zudem muss sich der Regelungsgedanke auf das konkrete Vertragsverhältnis übertragen lassen. Das Bundesgericht bestätigte im zu entscheidenden Fall, dass die Franchisenehmerin aufgrund des zugrunde liegenden Franchisevertrags in weitgehender Abhängigkeit zu ihrer Franchisegeberin stand, und hat daher die Vorschriften zur missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 ff. OR zur Anwendung gebracht.

Wegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit werden arbeitnehmerähnliche Personen in der Regel kein oder ein sehr eingeschränktes Unternehmerrisiko tragen, namentlich wenn sie nur für eine oder wenige Vertragspartner tätig sind und selbst keine eigene Infrastruktur und Mitarbeitende haben. In diesem Fall werden diese Personen sozialversicherungsrechtlich als unselbstständig qualifiziert werden, und der Vertragspartner muss für sie Sozialversicherungsbeiträge abrechnen. 

Freelancer 

Freelancer, auch freie Mitarbeitende genannt, zeichnen sich dadurch aus, dass sie meist nur projektbezogen beschäftigt werden und grundsätzlich frei über die Zeit und den Ort der Ausführung entscheiden können. Er ist also in der Regel nicht so stark in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert, wobei es auch vorkommt, dass er vor Ort beim Auftraggeber einen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt bekommt. Das Vertragsverhältnis kann ein Werkvertrag, ein Auftrag oder ein ähnliches Vertragsverhältnis sein. In der Regel sucht der Freelancer berufliche Selbstbestimmung und Unabhängigkeit.

Unter diese Kategorie fallen typischerweise Mitarbeitende der Medienbranche. Ein Freelancer entzieht sich oftmals freiwillig dem vom Arbeitsrecht zur Verfügung gestellten Sozialschutz, um mehr Freiheiten zu haben. 

Sofern ein Freelancer die oben aufgeführten Kriterien erfüllt, gilt er als selbstständigerwerbend, und es kommen die Bestimmungen des entsprechenden Vertragsverhältnisses zur Anwendung. 

Sozialversicherungsrechtlich werden Freelancer namentlich wegen der wirtschaftlichen Unabhängigkeit und damit der Übernahme des Unternehmerrisikos grundsätzlich als selbstständigerwerbend qualifiziert. Stehen sie jedoch nur mit einem oder wenigen Vertragspartnern in geschäftlicher Beziehung, kann im Einzelfall gleichwohl eine Unselbstständigkeit angenommen werden. 

Das Wichtigste in Kürze 

Auch wenn beide Vertragsparteien keinen Arbeitsvertrag abschliessen wollen, kann gleichwohl das gesamte Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag qualifiziert werden, oder es können – wie im Fall der arbeitnehmerähnlichen Personen – einzelne Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts zur Anwendung kommen. Losgelöst davon wird die Vertragsbeziehung sozialversicherungsrechtlich vor allem nach dem Kriterium der Tragung des Unternehmerrisikos vorgenommen. Bei einer entsprechenden Abhängigkeit der leistungserbringenden Vertragspartei wird eine unselbstständige Erwerbstätigkeit angenommen. 

Scheinselbstständige Person: Die Vertragsparteien wollen keinen Arbeitsvertrag abschliessen. Jedoch weisst das Vertragsverhältnis alle Merkmale eines Arbeitsvertrags auf, womit gleichwohl die Bestimmungen des Arbeitsrechts zur Anwendung kommen. In der Regel wird dieses Vertragsverhältnis auch sozialversicherungsrechtlich – mangels Tragung des Unternehmerrisikos – als unselbstständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. 

Arbeitnehmerähnliche Person: Diese Gruppe ist wohl nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers integriert. Es besteht jedoch gegenüber diesem eine wirtschaftliche Abhängigkeit, die bei genügender Ausprägung eine Schutzbedürftigkeit begründet, die zur analogen Anwendung einzelner Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts führen kann. Sozialversicherungsrechtlich kann, muss aber nicht in allen Fällen eine unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegen. Namentlich beim Vorliegen einer eigenen Infrastruktur und der Anstellung von eigenen Mitarbeitern kann durchaus auch eine selbstständige Erwerbstätigkeit angenommen werden. 

Freelancer: Bei dieser Konstellation handelt es sich um freie Mitarbeiter, welche üblicherweise projektbezogen von Auftraggebern beigezogen werden und sodann ihren Auftrag nach eigener Entscheidung in zeitlicher und räumlicher Hinsicht flexibel erledigen können. Mangels Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers wird das entsprechende Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsvertrag qualifiziert. Vorausgesetzt, der Freelancer bietet seine Dienstleistung nicht nur einem oder wenigen Kunden, sondern mehreren an, wird dieses Vertragsverhältnis als selbstständige Erwerbstätigkeit angesehen. 

Fazit 

Die korrekte Einordnung verschiedener Beschäftigungsformen ist eine zentrale Aufgabe des HR-Managements. Sie erfordert sowohl rechtliches Fachwissen als auch ein gutes Verständnis der betrieblichen Realität. Eine sorgfältige Prüfung und regelmässige Überprüfung der Beschäftigungsverhältnisse ist essenziell, um rechtliche und finanzielle Risiken zu minimieren und eine Compliance-konforme Personalpolitik zu gewährleisten.