06.10.2015

Werkvertrag: Abschluss und Stellvertretung

Wer schliesst den Werkvertrag ab? Ist es der Geschäftsherr selber oder seine Hilfsperson, ein Mitarbeiter oder ein extern beigezogener Dritter? Vertragsschluss über Stellvertretung ist weit verbreitet.

Von: Matthias Streiff   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Matthias Streiff

Matthias Streiff ist Rechtsanwalt in Wetzikon (ZH) und vorwiegend im Bereich Immobilienrecht tätig (www.this-law.ch). Vormals führte er während mehrerer Jahre die Rechtsdienste der Immobiliengesellschaften Mobimo (Küsnacht) und Allianz Suisse Immobilien AG (Volketswil). Seit Herbst 2004 ist er zudem Dozent beim Nachdiplomstudium der HWZ (Zürich) für den ‹Master of Advanced Studies in Real Estate Management MREM› sowie seit 2008 Dozent am IFZ Zug für den Master in Immobilienmanagement.

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Werkvertrag

Gesetzliche Grundlagen

OR 32, 33 ff.

SIA Norm 118, Art. 3 und 33

SIA Ordnung 102 (2013)

 

 

 

Begriff: Werkvertrag, Stellvertretung

Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung - OR 363.

Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich - Art. 1 Abs. 1 OR. Dieses Erfordernis eines Konsenses gilt nach Art. 1 Abs. 1 OR für jeden Vertrag, auch für den Werkvertrag. Damit ein Werkvertrag zustande kommt, müssen die Parteien den übereinstimmenden Geschäftswillen austauschen.

Die Willenserklärung über Stellvertretung ist weit verbreitet. Der Geschäftsherr lässt sich oft vertreten. Der Stellvertreter handelt dann rechtserheblich für eine andere Person.

Man unterscheidet die Stellvertretung in zwei Gruppen, je nach dem wo die Rechtswirkung eintritt:

  • Bei der mittelbaren  oder indirekten Stellvertretung treten die Rechtswirkungen zuerst beim Vertreter ein, der sie anschliessend durch weitere Rechtsakte auf den Vertretenen überträgt - Art. 32 Abs. 3 OR.
  • Bei der unmittelbaren oder direkten Stellvertretung treten die Rechtsfolgen unmittelbar beim Vertretenen ein - Art. 32 Abs. 1 OR.

Abschluss eines Werkvertrages Stellvertretung nach OR 32 f. und SIA

Durch direkte Stellvertretung

Die direkte Vertretungswirkung tritt dann ein, wenn dem Vertreter Vertretungsmacht zukommt und er einem Dritten beim Abschluss des Rechtsgeschäfts ausdrücklich oder stillschweigend erklärt, dass die Wirkungen des Geschäfts beim Vertretenen entstehen sollen. Ausnahmsweise kann dies entfallen, wenn es dem Dritten gleichgültig ist, mit wem er den Vertrag abschliesst, Art. 32 Abs. 2.

Die Vertretungsmacht (Vollmacht) wird durch Bevollmächtigung eingeräumt. Diese ist stets Voraussetzung für ein Handeln mit Wirkung für Dritte; fehlt sie, tritt eine Wirkung allenfalls durch Gutglaubensschutz - Art. 33 Abs. 3, Art. 34 Abs. 3 OR - oder nachträglicher Genehmigung ein - Art. 38 OR. Der Umfang der rechtsgeschäftlich eingeräumten Vertretungsmacht richtet sich nach dem Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und Vertreter. Nach Art. 33 Abs. 2 OR kann eine Vertretungswirkung auch bei einer stillschweigenden Erklärung eintreten, wenn ein Dritter aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen konnte. Beim Architekten etwa besteht eine Vermutung, dass dieser für einen anderen handelt - SIA Ordnung 102 Art. 1.3.3.

Wer sich auf der Baustelle für den Bauherrn als Bauleiter oder Architekt ausgibt und Anordnungen trifft, verpflichtet und berechtigt daraus direkt den Bauherrn, denn der Unternehmer oder Zulieferer darf diesem Anschein trauen. Man spricht hier von einer „Anscheinsvollmacht“ – als Ausdruck des Gutglaubensschutzes - BGE 112 II 450.

Der Unternehmer, der den Anordnungen der Bauleitung oder des Architekten folgt, handelt gutgläubig. Wird die so geleistete Arbeit vom Bauherrn, seinem Architekten oder Bauleiter in der Folge auch noch abgenommen, nicht zurückgewiesen oder bestritten, dann liegt zudem noch eine nachträgliche Genehmigung vor. Der Bauherr, der also Arbeiten erkennt, diese aber nicht umgehend zurückweist, hat diese „im Nachhinein“ genehmigt, was eine allenfalls mangelhafte Stellvertretung heilt.

Sind die Voraussetzungen der direkten Stellvertretung erfüllt, treten sämtliche Rechtswirkungen unmittelbar beim Vertretenen und beim Dritten ein; der Vertretene muss auch sämtliche mit dem Vertragsabschluss zusammenhängende Handlungen des Vertreters gegen sich gelten lassen, z.B. den vereinbarten Preis, eine erstreckte Frist, eine andere Ausführung oder sogar den Akzept einer ungenügenden Leistung. Nimmt der Architekt ein Gebäude ab und rügt er offenkundige Mängel nicht, so gelten diese als genehmigt, was sich direkt in der Rechtsstellung des Bauherrn auswirkt. (es entsteht dann ein Schadenersatz-Verhältnis zwischen Architekt und Bauherr). Allfällige Willensmängel sind vom Vertretenen geltend zu machen.

Indirekte Stellvertretung

Eine indirekte Stellvertretung liegt vor, wenn der Vertreter – ausdrücklich oder stillschweigend – im eigenen Namen, aber für Rechnung des Vertretenen handelt. Gegenüber einem Dritten scheint der Vertreter ein Eigengeschäft abzuschliessen. Ob tatsächlich ein Handeln im eigenen Namen vorliegt, beurteilt sich – mangels Konsens – aufgrund des nach dem Vertrauensprinzip ausgelegten Verhaltens des Vertreters.

Handelt der Vertreter auf Rechnung des Vertretenen, ohne auf ein mögliches Vertretungsverhältnis hinzuweisen, ohne dass auf ein solches aus dem Umständen geschlossen werden darf und ohne dass es dem Dritten gelichgültig ist, mit wem er einen Vertrag abschliesst, so treten die Rechtswirkungen des indirekt handelnden Vertreters unmittelbar bei ihm selbst ein. Damit diese auf den Vertretenen übertragen werden können, bedarf es der Zession (Forderung), der Schuldübernahme (Schulden) oder der dinglichen Übertragung (dingliche Rechte). Die Schuldübernahme bedarf klarerweise der Zustimmung des Dritten.

SIA Norm 118 Art. 33

Gemäss SIA Norm Art. 33 Abs. 2 statuiert die Norm eine weitgehende Vollmacht der Bauleitung. Bei exzessiver Betrachtung könnte man darunter auch die Vollmacht zum Abschluss eines Werkvertrages subsumieren. Doch das gilt nicht für den Hauptwerkvertrag, denn dieser erst setzt den BL in seine Funktion. So liest sich SIA Norm 118 Art. 33 Abs. 2 bauleitungskonform als Ausführungskompetenz.

Diese Kompetenz kann jedoch für Sub-Verträge durchaus auch den Vertragsschluss beinhalten. Werden aus dem Hauptvertrag heraus  weitere Verträge notwendig, so kann die BL diese initiieren und vermutungsweise mit Vollmacht abschliessen. Zu denken ist an die Anmietung von Baustellenlogistik oder z.B. der Baureinigung.

SIA Ordnung 102

Gemäss SIA Ordnung 102 (2013) Art. 1.3.3 vertritt der Architekt den Bauherrn in allen Belangen rechtsverbindlich. Diese Vertretungsmacht steht dem Architekten gegenüber Behörden und Unternehmern zu. Daraus folgt, dass ein Architekt für seinen Bauherrn mit dem Unternehmer rechtsverbindlich einen Werkvertrag abschiessen kann. Der Unternehmer kann aus dieser Norm zudem ableiten, dass der Architekt zu ermächtigt ist, was eine natürliche und zudem rechtliche Vermutung darstellt. Die SIA Ordnung 102 wiederspiegelt damit den Alltag auf der Baustelle.

Beweislast

Der Unternehmer hat zu beweisen, dass der Stellvertreter bevollmächtigt war, so ZGB 8. Da der Unternehmer jedoch kaum im Besitze der Vollmacht des Bauleiters oder Architekten ist, kann er den Papierbeweis nur selten erbringen. So müssen die berechtigte Erwartungshaltung und der gute Glaube genügen. Es genügt dabei, wenn der Unternehmer beweisen kann, dass sich der BL / Architekt als Vertreter ausgegeben hat. Der handelnde Architekt gilt über SIA Ordnung 102 Art. 1.3.3 grundsätzlich als ermächtigt.

Praxis

Spiess Hans Rudolf/Huser Marie-Theres, Art. 3 und 33

BGE 120 II 198 f.

BGE 100 II 211 ff.

BGE 117 II 387 ff., 393

BGer vom 15. Dezember 2003, 4C.287/2002

 

 

 

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