13.09.2018

Gegenkündigung: Zulässigkeit von Gegenkündigungen

Das Schweizer Arbeitsrecht geht nach wie vor von der Kündigungsfreiheit aus. Die Vertragsparteien können daher ein unbefristetes Arbeitsverhältnis jederzeit unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfristen auflösen, soweit dem nicht eine der wenigen Kündigungsschutzvorschriften entgegensteht (Art. 335, 336c OR, GlG).

Von: Gerhard Koller  DruckenTeilen Kommentieren 

Dr. iur. Gerhard Koller

Dr. Gerhard L. Koller Arbeitet seit über 25 Jahren am Bezirksgericht Zürich und ist seit 1990 ordentlicher Gerichtsschreiber und Ersatzrichter am Arbeitsgericht in Zürich. Er ist Herausgeber und Autor des Online Ratgebers «ArbeitsrechtsPraxis» bei der WEKA Business Media AG.

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Gegenkündigung vom Empfänger

In der Praxis stellt sich ab und zu die Frage, ob nach einer erhaltenen Kündigung der Empfänger mit einer Gegenkündigung reagieren kann. Diese kann dann nur auf einen früheren Zeitpunkt erfolgen und daher nur dann in Betracht gezogen werden, wenn die kündigende Partei eine längere Kündigungsfrist als vereinbart oder vom Gesetz vorgegeben gewählt hat.

Im Weiteren stellt sich die Frage, ob eine Gegenkündigung missbräuchlich sein kann (z.B. Rachekündigung). Die Rechtsprechung zu dieser Frage ist spärlich, verneint aber das Vorliegen eines Missbrauchs, wie der nachfolgende Entscheid zeigt.

Sachverhalt

Der Kläger war zuerst als Temporärangestellter und ab 1. Februar 1999 als fest angestellter Marketingkoordinator für die Beklagte tätig. Am 12. Oktober 1999 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis per 31. Januar 2000. Er begründete die Kündigung u.a. damit, dass er seitens seiner Vorgesetzten bezüglich Berufs und Lebenserfahrung unterschätzt werde, und damit, dass, seit er im September 1999 den Wunsch geäussert habe, sich beruflich verändern zu wollen, er sich einem aktiven Mobbing ausgesetzt gefühlt habe.

Am 15. Oktober 1999 fand ein Gespräch mit der Personalleiterin statt. Anlässlich dieses Gesprächs kündigte die Beklagte unter Einhaltung der gesetzlichen Frist auf den 30. November 1999 und stellte den Kläger gleichzeitig frei.

Das Arbeitsgericht Zürich erachtete die Gegenkündigung als missbräuchlich und sprach dem Kläger zwei Monatslöhne zu.

Gegenkündigung gemäss Obergericht des Kantons Zürich rechtmässig

Demgegenüber entschied das Obergericht des Kantons Zürich:

«Die Vorinstanz erwog, dass nach Art. 335 Abs. 1 OR grundsätzlich beide Vertragsparteien das Recht hätten, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis einseitig aufzulösen. Das Kündigungsrecht durch eine Partei beeinflusse das Kündigungsrecht der anderen Partei nicht. Wer einen Arbeitsvertrag mit einer längeren Kündigungsfrist kündige als der vertraglich vereinbarten, könne damit eine Gegenkündigung auf einen früheren Zeitpunkt nicht verhindern (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., Bern 1995, S. 119). Allerdings könne die Gegenkündigung missbräuchlich sein. Die Kündigung des Klägers enthalte als Begründung Kritik an seinen Vorgesetzten. Der Kläger habe den Eindruck gehabt, er werde nicht ernst genommen; seine Leistungen würden zu schlecht beurteilt und seine Vorgesetzten würden sich auch in persönlicher Hinsicht nicht korrekt verhalten.

Wer seiner Arbeitgeberin gegenüber ein Problem formuliere, habe Anspruch darauf, angehört zu werden. Es sei unter dem Aspekt von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR unzulässig, Kritik eines Mitarbeiters direkt mit Kündigung zu beantworten. Die Beklagte habe selbst eingeräumt, dass der Anlass zu ihrer Kündigung die vom Kläger in seiner Kündigung angeführten Gründe gewesen seien. Es sei nicht die Kündigung des Klägers, welche eine Kündigung durch die Beklagte ausschliesse, sondern seine Kritik, welche nicht mit Kündigung beantwortet werden dürfe.

Diesen Ausführungen der Vorinstanz mag allenfalls zuzustimmen sein, sofern ein Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis Kritik an seinen Vorgesetzten übt und nur deshalb entlassen wird. Ein solcher Sachverhalt könnte als Rachekündigung bezeichnet und unter Art. 336 Abs. 1 lit. d OR subsumiert werden. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung wird eine Kündigung nämlich dann als missbräuchlich qualifiziert, wenn sie als Reaktion auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus Gesetz oder Vertrag seitens der anderen Vertragspartei erfolgt. So beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer die Bezahlung von Überstundenzuschlägen, Bezug von noch zustehenden Ferien, Auszahlung des 13. Monatslohnes für das vergangene Jahr usw. verlangt ( Staehelin/Vischer, a.a.O., N 24 zu Art. 336 OR). Der Arbeitnehmer, der sich für sein Recht wehrt, soll vor der Kündigung geschützt werden (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 8 zu Art. 336 OR). Diesen besonderen Schutz kann der Kläger bei der vorliegenden Konstellation jedoch für sich nicht in Anspruch nehmen, da er es war, der das Arbeitsverhältnis freiwillig kündigte. Der Kläger hat sich in seinem Kündigungsschreiben denn auch nicht im genannten Sinne für sein Recht gewehrt, sondern er hat dem Arbeitgeber lediglich seine Kündigungsgründe bekannt gegeben und seinen Unmut über das nach seiner Auffassung unbefriedigende Arbeitsverhältnis geäussert. Der vorliegende Sachverhalt kann somit nicht unter Art. 336 Abs. 1 lit. d OR subsumiert werden.

Die Kündigung der Beklagten ist aber auch aus anderen Gründen nicht als missbräuchlich zu qualifizieren. Hat ein Arbeitnehmer freiwillig und von sich aus unter Einhaltung einer längeren als der vertraglich vorgesehenen Kündigungsfrist gekündigt, so ist die umgehend erfolgte Gegenkündigung des Arbeitgebers unter Einhaltung der vertraglich vorgesehenen Frist auf den nächstmöglichen Kündigungstermin nicht missbräuchlich. Es ist Ausdruck der Kündigungsfreiheit, dass der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer ein von der Gegenpartei bereits gekündigtes Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der massgebenden (vertraglichen oder gesetzlichen) Frist auf ein früheres Datum kündigen darf (Brühwiler, a.a.O., N 5 zu Art. 336; JAR 1993 S. 181 ff.). Dabei dürften die Motive der Kündigung durch den Arbeitgeber, soweit sie sachlicher Natur sind, in der Regel keine Rolle spielen, ansonsten es der Arbeitnehmer in der Hand hätte, gesetzlich oder vertraglich vorgesehene Kündigungsfristen eigenmächtig zu verlängern bzw. zu verändern.»

Fazit

Das Obergericht kam zum Schluss, dass die Beklagte solche Gründe gehabt hatte, da sie mit den Leistungen des Klägers nicht zufrieden war, und wies die Klage ab.

(AGer., AN990893 vom 12. Juli 2000; OGer., LA000025/U vom 4. Dezember 2000; in Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 1999/2000 Nr. 20). Auch das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid eine Gegenkündigung als zulässig erachtet; BGer. 4A_663/2010 vom 28.02.2011, franz.).

Der gekündigten Partei steht das Recht zu, auf eine Kündigung mit einer langen Kündigungsfrist mit einer Gegenkündigung unter Einhalten der vorgesehenen Frist zu reagieren. Sie sollte dabei aber darauf achten, keine Missbrauchsgründe zu schaffen, welche auch in der Art der Vorgehensweise liegen können.

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