Kündigungsfreiheit: Einschränkungen bei ordentlichen Kündigungen

Aussprechen der Kündigung

Das Gesetz schreibt keine besondere Form für die Kündigungserklärung vor. Es kann und wird oft auf Wunsch des Arbeitgebers die Schriftform vereinbart, welche nach gesetzlicher Vermutung als Gültigkeitserfordernis (Art. 16 Abs.  1 OR) angesehen wird. E-Mail und SMS stellen dabei keine Schriftlichkeit dar, ausser das E-Mail erfolge mit qualifizierter elektronischer Unterschrift (Art. 14 Abs. 2bis OR). Hingegen liegt Schriftlichkeit vor, wenn dem E-Mail ein eingescanntes Dokument mit Unterschrift angehängt wird. Mithin muss immer geprüft werden, ob die Kündigung gemäss Arbeitsvertrag oder Personalreglement schriftlich auszusprechen ist.

Die Kündigungserklärung ist empfangsbedürftig. Vielfach versuchen sich Arbeitnehmende dem Empfang der Kündigung in der Hoffnung auf eine längere Kündigungsfrist zu entziehen. So werden Kündigungen auf der Post nicht abgeholt oder bei persönlicher Übergabe nicht mitgenommen. Allerdings gilt bei verweigerter Annahme die Kündigung dennoch als zugestellt. Bei Zustellung per Einschreiben ist dies auf den Zeitpunkt der Fall, in welchem die Sendung erstmals auf der Post abgeholt werden kann, mithin in der Regel am Tag nach Hinterlegung des Abholscheins im Briefkasten. Die siebentätige Frist darf damit nicht verwechselt werden. Dabei handelt es sich rein um die Aufbewahrungsfrist der Post.

Die Kündigung ist von den beim Arbeitgeber zuständigen Personen gemäss Eintragung im Handelsregister oder internen Richtlinien auszusprechen. Kündigungen anderer Personen benötigen eine Genehmigung, und die Kündigung kann erst nach Genehmigung Wirkung entfalten. Dies ist besonders in Konzernverhältnissen zu berücksichtigen. Sollen Organpersonen entlassen werden, wozu auch ein Geschäftsführer zählt, ist vor Kündigung ein Verwaltungsratsbeschluss notwendig (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR). Die Kündigung kann in der Folge von anderen Vertretern ausgesprochen werden.

Vorangehende personalrechtliche Massnahmen

Das Gesetz verlangt weder, dass der Arbeitgeber vor einer Kündigung anderweitige Massnahme getroffen oder geprüft hat, noch die Ankündigung der Kündigung. Allerdings sind völlig überraschende Kündigungen eher mit dem Risiko der Qualifikation als missbräuchliche Kündigung behaftet, ausser der Kündigungsgrund habe sich kurz vorher manifestiert. Hat der Arbeitgeber jedoch selbst festgelegt, dass vor einer Kündigung anderweitige Massnahmen wie Bewährungsfrist oder Abmahnung stattfinden sollen, ist er daran gebunden. Bei Nichtbeachtung ist die Kündigung ungültig. Daher empfiehlt es sich zu regeln, was gilt, falls der Arbeitgeber sich nicht an seine eigenen Vorgaben hält, insbesondere dass die Kündigung dennoch gültig ist. Die Notwendigkeit von Verwarnungen vor dem Aussprechen einer fristlosen Entlassung bei nicht derart gravierenden Vorkommnissen ergibt sich aus dem Wegfall der Kündigungsfristen.