29.05.2017

Missbräuchliche Kündigung: Wann liegt eine vor und wann nicht?

Die Unklarheit, ob eine missbräuchliche Kündigung vorliegt oder das Arbeitsverhältnis verlängert wird, tritt regelmässig in der Personalarbeit auf. Rechtssichere Antworten aus der Praxis.

Von: Nicole Vögeli Galli   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. Nicole Vögeli Galli

Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete Frau Dr. Vögeli bis 1997 als juristische Sekretärin am Bezirksgericht und Arbeitsgericht Zürich und erwarb 1997 das zürcherische Rechtsanwaltspatent. Nach ihrer Tätigkeit als Mitglied des Rechtsdienstes der UBS AG/Investment Bank während zweier Jahren liess sie sich als Rechtsanwältin bei einer mittelgrossen Wirtschaftskanzlei in Zürich engagieren. Seit 2002 ist sie Partnerin bei Engel & Küng Rechtsanwälte in Kloten. Frau Dr. Vögeli verfasste unter anderem die Artikel «Mobbing am Arbeitsplatz» und auch «Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken - Eine Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht». Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht.

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Missbräuchliche Kündigung

Wann liegt eine missbräuchliche Kündigung vor?

Nutzen Sie die nachfolgenden Fragen und Antworten aus der Praxis um ein sicheres Gespür für die missbräuchliche Kündigung zu entwickeln.

Frage: Kann älteren Mitarbeitenden gar nicht mehr gekündigt werden?

Antwort: Bei älteren Mitarbeitenden ist der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken. Sie sollten rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und angehört werden. Der Arbeitgeber muss andere Lösungen suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen. Dies kann aber auch die Reduktion des Pensums und/oder des Lohns bedeuten. Ein absoluter Kündigungsschutz gilt mithin nicht, doch ist ein sehr schonendes Vorgehen verlangt.

Frage: Was ist bei Konflikten am Arbeitsplatz zu beachten?

Antwort: Die Kündigung eines Mitarbeiters ist rechtmässig, wenn (wegen dessen schwierigen Charakters) eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt. Allerdings muss der Arbeitgeber vorher sämtliche zumutbaren Vorkehrungen getroffen haben. Geeignete Massnahmen sind Gespräche, Verhaltensanweisungen, Coaching, Zielvorgaben, Verwarnungen etc., wobei die Eignung und die Zumutbarkeit im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen sind.

Frage: Gelten die Sperrfristen bei Freistellung?

Antwort: Unabhängig davon, ob eine Freistellung erfolgte oder nicht, gelten die Sperrfristen nach Art. 336c OR.

Frage: Können bereits ausgesprochene Freistellungen zurückgenommen werden?

Antwort: Eine unbedingt ausgesprochene Freistellung kann nicht zurückgenommen werden. Damit gilt sie selbst bei aufgrund von Sperrfrist verlängertem Arbeitsverhältnis. Eine Ausnahme ist im Falle von Schwanger-/Mutterschaft gegeben, da diese Sperrfrist sehr lang ausfällt. Daher ist im Rahmen einer Freistellung immer der Vorbehalt anzubringen, dass die Freistellung jederzeit widerrufen werden kann.

Frage: Führen Kurzabsenzen zu einer Verlängerung?

Antwort: Tatsache ist, dass selbst Arbeitsunfähigkeiten von einem Kalendertag (inkl. Wochenende und Feiertage) die Sperrfristen auslösen. Rechtsmissbrauch wird kaum je anerkannt, könnte jedoch als Beispiel bei einer Kündigungsfrist von sechs Monaten und einem Krankheitstag vorgebracht werden.

Frage: Können verschiedene Sperrfristen zur Anwendung gelangen?

Antwort: Ja, sofern die Ursachen voneinander unabhängig sind. Dies ist insbesondere bei Arbeitsunfähigkeiten wegen verschiedener Krankheiten nicht immer einfach zu beurteilen. Im Zweifel soll der Arbeitgeber den Standpunkt einnehmen, es liege eine einheitliche Ursache vor. Den Mitarbeitenden obliegt der Beweis, dass verschiedene bzw. eine neue Sperrfrist zur Anwendung gelangen. Hierzu muss eine ärztliche Beurteilung vorliegen. Besteht die Arbeitsunfähigkeit wegen verschiedener Ursachen gleichzeitig, laufen die Sperrfristen parallel.

Frage: Was machen wir, wenn Mitarbeitende gegenüber der Versicherung die Entbindung vom Arztgeheimnis verweigern?

Antwort: Vorauszuschicken ist, dass der Arbeitgeber die ärztlichen Informationen nicht erhält. Mitarbeitende sind darauf hinzuweisen, dass unter diesen Umständen die Versicherung die Arbeitsunfähigkeit nicht prüfen kann und somit keine Leistungen erbracht werden. Entsprechend wird der Arbeitgeber ebenfalls (ab …) keine Leistungen mehr erbringen.

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