14.12.2018

Kündigungsfristen: Ein Kinderspiel oder doch nicht?

Völlig klar ist, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis jederzeit durch jede Vertragspartei unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst werden kann (Art. 335-335c OR). Dabei sind jedoch je nach Stadium des Arbeitsverhältnisses unterschiedliche gesetzliche Vorschriften zu beachten, die Einfluss auf den Zeitpunkt und den Lauf der Kündigungsfrist haben.

Von: BLaw Beatrice Schweiger, Nicole Vögeli Galli  DruckenTeilen 

BLaw Beatrice Schweiger

Beatrice Schweiger studiert im Anschluss an ihren Bachelorabschluss der Rechtswissenschaften 2018 im Masterstudiengang weiterhin an der Universität Zürich. Neben dem Studium arbeitet sie seit 2017 als Assistentin bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte in Kloten.

Dr. Nicole Vögeli Galli

Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete Frau Dr. Vögeli bis 1997 als juristische Sekretärin am Bezirksgericht und Arbeitsgericht Zürich und erwarb 1997 das zürcherische Rechtsanwaltspatent. Nach ihrer Tätigkeit als Mitglied des Rechtsdienstes der UBS AG/Investment Bank während zweier Jahren liess sie sich als Rechtsanwältin bei einer mittelgrossen Wirtschaftskanzlei in Zürich engagieren. Seit 2002 ist sie Partnerin bei Engel & Küng Rechtsanwälte in Kloten. Frau Dr. Vögeli verfasste unter anderem die Artikel «Mobbing am Arbeitsplatz» und auch «Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken - Eine Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht». Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht.

Kündigungsfristen

Berechnung der Kündigungsfrist

Die Kündigungsfristen können grundsätzlich frei zwischen den Parteien festgelegt werden, einzige Voraussetzung ist, dass sie für beide gleich geregelt sind (Art. 335 i.V.m. Art. 335c OR). Haben die Parteien keine vertragliche Abrede getroffen, kommt die gesetzliche Regelung von Art. 335c Abs. 1 OR zur Anwendung. Wichtig ist dabei nicht nur die Kündigungsfrist, sondern auch der Kündigungstermin. Gesetzlich ist dieser am Monatsende vorgesehen, er kann jedoch ebenso eigenständig festgelegt werden.1

Die Kündigung ist eine Willenserklärung, die tatsächliche Verhältnisse gestaltet und von der Gegenpartei empfangen werden muss, damit sie ihre Wirkung entfalten kann.2 Ob eine Kündigung empfangen wurde, bestimmt sich nach dem sogenannten Zugangsprinzip.3 Das heisst, die Kündigung wird wirksam, sobald sie in den «Machtbereich» des Empfängers oder dessen Vertreters kommt und dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge davon Kenntnis nehmen kann.4 Es wird auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abgestellt, um zu bestimmen, in welchem Dienstjahr sie erfolgt.5

Praxishinweis
Als schriftlich erfolgt gelten Zustellungen per Einschreiben, A-Post plus, normale Post oder ein Scan des Kündigungsschreibens per E-Mail. Einschreiben sind daher nicht zwingend notwendig. Da sie oft gar nicht abgeholt werden, jedoch Ziel sein muss, dass die Kündigung zur Kenntnis genommen wurde, sollte auf das Einschreiben verzichtet oder parallel eine weitere Zustellungsart verwendet werden. Ideal ist die Kombination A-Post plus und E-Mail mit Scan.

Wird ein Einschreiben am Tag der Zustellung nicht in Empfang genommen, gilt es am nächsten Tag, an welchem es auf der Post abgeholt werden kann, als zugestellt. Die Abholfrist der Post von sieben Tagen ist mithin irrelevant.

Anschauungsbeispiel 1

Angenommen der Arbeitnehmer befände sich im ersten Dienstjahr und es wurden keine vertraglichen Abreden bezüglich Kündigungsfrist oder -termin getroffen, beträgt die Kündigungsfrist einen Monat auf Ende eines Monats. Empfängt der Arbeitnehmer die Kündigung der Arbeitgeberin am 20. März, so gilt sie am 20. März als zugestellt und die Kündigungsfrist beginnt am 1. April zu laufen und endet am 30. April.

Anhand dieses Beispiels lässt sich sehr gut erkennen, dass die Kündigungsfrist durch Rückrechnung vom nächstmöglichen Kündigungstermin ausgeht, wie es das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgelegt hat, und nicht bei Empfang der Kündigung zu laufen anfängt.6

Das letztmögliche Datum des Zugangs der Kündigung in diesem Beispiel wäre der 31. März. Die Frist beginnt immer erst am darauffolgenden Tag an zu laufen, und muss immer die volle Dauer der Frist – hier einen Monat – umfassen.

Spezialfall Probezeit

Die Probezeit beginnt am Tag des tatsächlichen Stellenantritts.7 Sie beträgt einen Monat, sofern nichts anderes durch die Vertragsparteien vereinbart oder in einem Gesamtarbeitsvertrag oder Normalarbeitsvertrag festgehalten wurde (Art. 335b OR). Das Ende der Probezeit fällt in Anwendung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR auf den Tag dessen Zahl mit der des Tags des Stellenantritts identisch ist. Wird eine neue Arbeitsstelle folglich am 3. März angetreten, so dauert die Probezeit bis am 3. April. Besteht dieser zahlenmässig identische Tag im darauffolgenden Monat nicht, was Ende Monat der Fall sein kann, so gilt als letzter Tag der Frist der letzte Tag des Monats. Tritt man eine Stelle also am 31. März an, so endet die Probezeit am 30. April.

Das Arbeitsverhältnis kann gemäss Art. 335b Abs. 1 OR während der Dauer der Probezeit jederzeit mit einer Frist von sieben Tagen gekündigt werden. Dies wiederum unter dem Vorbehalt, dass die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben. Selbst am letzten Tag der Probezeit gilt die siebentätige Frist. In den oben genannten Beispielen könnte somit am 3. bzw. 30. April noch mit einer Frist von bloss sieben Tagen das Arbeitsverhältnis gekündigt werden.

Dabei muss berücksichtigt werden, dass eine Krankheit oder ein Unfall die Probezeit anteilsmässig verlängern (Art. 335b Abs. 3 OR). Würde der Arbeitnehmer in den obengenannten Beispielen für zwei Tage aufgrund einer Krankheit fehlen, so verlängerte sich die Frist bis am 5. April bzw. 2. Mai. Der Schutz der Kündigung zur Unzeit gemäss Art. 336c OR gilt während der Probezeit nicht (Abs. 1).

Ebenso ist bei der Berechnung der Probezeit Art. 78 OR zu beachten, fällt das eigentliche Ende der Probezeit auf einen Sonntag oder Feiertag, dann gilt als tatsächliches Enddatum der nächstfolgende Werktag.

Anschauungsbeispiel 2

Nimmt ein Arbeitnehmer im Kanton Zürich seine Arbeitstätigkeit am 1. November mit einer zweimonatigen Probezeit auf, so würde sie am 1. Januar enden. Der 1. Januar ist jedoch ein offizieller Feiertag, womit das Ende der Probezeit auf den darauffolgenden Werktag am 2. Januar fällt. Im Kanton St. Gallen ist der 1. November ein offizieller Feiertag, der Arbeitnehmer kann seine Arbeitstätigkeit somit erst am 2. November aufnehmen und seine Probezeit endet ohnehin erst am 2. Januar. Ist aber der 2. Januar ein Sonntag, so verlängert sich in beiden Kantonen die Probezeit bis am 3. Januar.

Sperrfrist bei Arbeitsunfähigkeit

Nach Ablauf der Probezeit unterstellt Art. 336c Abs. 1 lit. b OR den Arbeitnehmer bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit (Krankheit/Unfall) einem zeitlichen Kündigungsschutz. Es gelten ab Beginn einer solchen Arbeitsunfähigkeit verschiedene Sperrfristen, je nachdem, in welchem Dienstjahr sich der Arbeitnehmer befindet.

Wird die Kündigung während einer dieser Sperrfristen ausgesprochen, so ist sie nichtig und entfaltet keine Wirkung. Hier ist mithin der Empfang der Kündigung massgebend. Tritt die Arbeitsunfähigkeit jedoch während einer bereits laufenden Kündigungsfrist ein, so wird letztere unterbrochen und läuft erst weiter, wenn wieder vollständige Arbeitsfähigkeit besteht oder die Sperrfrist abgelaufen ist (Art. 336c Abs. 2 OR). Stimmt das neue Ende der Kündigungsfrist nicht mit einem Kündigungstermin überein, so verlängert sie sich gemäss Art. 336c Abs. 3 OR bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin.

Arbeitnehmer, die mit ihrer Kündigung nicht einverstanden sind, könnten sich nun überlegen, nach Erhalt der Kündigung sogleich zum Arzt zu gehen und sich ein Arztzeugnis ausstellen zu lassen. Damit wäre die Kündigung eigentlich während der Sperrfrist ausgesprochen worden und somit nichtig. Es ist jedoch so, dass es nicht bloss auf den Tag des Krankheitsbeginns ankommt, sondern in einer solchen Konstellation auch auf die genaue Uhrzeit. In einem Fall vor dem Zürcher Arbeitsgericht wurde festgehalten, dass das Arztzeugnis zeitlich vor dem Aussprechen der Kündigung ausgestellt worden sein muss, damit die Kündigung nichtig ist. Ein erst nach Erhalt der Kündigung angefertigtes Arztzeugnis vermag diese Wirkung nicht auszulösen.8

Gab es aber bereits bei Übergabe der Kündigung klare Anzeichen dafür, dass der Arbeitnehmer krank ist, jedoch trotzdem zur Arbeit erschienen ist, so muss die Kündigung auch bei einem erst später am Tag ausgestellten Arztzeugnis als nichtig angesehen werden.

Speziell zu berechnen sind die Sperrfristen, wenn die Kündigung im ersten Dienstjahr ausgesprochen wird und die Kündigungsfrist (teilweise) ins zweite Dienstjahr fällt und der Arbeitnehmer noch im ersten Dienstjahr arbeitsunfähig wird und diese Arbeitsunfähigkeit ebenso bis ins zweite Dienstjahr andauert. Es gilt in diesen Fällen jeweils einmalig die längere Sperrfrist, hier also 90 Tage. Die Regelung findet analog Anwendung beim Wechsel ins sechste Dienstjahr.

Anschauungsbeispiel 3

Herr L. hat seine Stelle am 1. März 2017 angetreten und es wurde vertraglich eine dreimonatige Kündigungsfrist vereinbart. Am 26. Dezember 2017 erleidet er einen Skiunfall und ist dadurch bis am 31. Januar 2018 zu 100% arbeitsunfähig und danach bis und mit 7. April 2018 zu 50%. Er nimmt die Kündigung durch seine Arbeitgeberin per 30. April 2018 am 30. Januar 2018 in Empfang. Für die Gültigkeit der Kündigung ist ausschlaggebend, dass er sich bei Entgegennahme derselben im ersten Dienstjahr befindet. Die geltende 30-tägige Sperrfrist ist am 24. Januar 2018 abgelaufen, womit die Kündigung gültig erfolgt ist.

Seine Arbeitsunfähigkeit dauert jedoch an und da am 1. März 2018 vor Ablauf der Kündigungsfrist sein zweites Dienstjahr beginnt, gilt für ihn nun die längere Sperrfrist von insgesamt 90 Tagen. An diese 90 Tage sind die 30 Tage vor der Kündigung anzurechnen, da es sich um dieselbe Arbeitsunfähigkeit handelt. Diese verbleibenden 60 Tage Sperrfrist laufen ab Beginn des neuen Dienstjahres, folglich ab dem 1. März 2018. Im Februar 2018 läuft die Kündigungsfrist während 28 Tagen, weil Herr L. dann noch im ersten Dienstjahr ist. Ab dem 8. April 2018 ist er wieder voll arbeitsfähig und die restlichen 61 Kalendertage der Kündigungsfrist laufen bis und mit 7. Juni 2018 ab. Danach erfolgt die Verlängerung auf das Monatsende des 30. Juni 2018.

Hervorzuheben ist, dass eine Arbeitsunfähigkeit nach Erhalt der Kündigung aber vor Beginn der Kündigungsfrist (siehe Anschauungsbeispiel 1) weder Nichtigkeit der Kündigung bewirkt noch deren Verlängerung. Hingegen wird die Sperrfrist dennoch bereits ab dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit gerechnet.

Anschauungsbeispiel 4

Wäre der Arbeitnehmer in Anschauungsbeispiel 1 vom 23. März bis 20. Mai arbeitsunfähig, liefe die 30-tägige Sperrfrist vom 23. März bis und mit 21. April. Ab 22. April würde die Kündigungsfrist von einem Monat, hier April also 30 Tage, bis und mit 21. Mai laufen und das Arbeitsverhältnis am 31. Mai enden.

Quellenangabe:

1 Rehbinder Manfred / Stöckli Jean-Fritz, Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 und Art. 361-362 OR in: Hausheer Heinz, Walter Hans Peter, Berner Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, 2. Aufl. Bern 2014, Art. 335c N 5.
2 Ullin Streiff, Adrian von Kaenel, Roger Rudolph, Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 335 OR N 2.
3 Huguenin Claire, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, Rz. 184.
4 BGE 137 III 208 E. 3.1.2.
5 Portmann Wolfgang / Rudolph Roger, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl. Basel 2015, Art. 335c N 3.
6 BGE 134 III 354 E. 2 f.
7 BGE 144 III 152 E. 4.4.1.

8 ArG ZH 2014 Nr. 17.

Seminar-Empfehlung

Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

Rechtssichere Verwarnung und Kündigung in der Praxis

Rechtskonform vorgehen und kommunizieren

Vermeiden Sie Fallstricke bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen: So schätzen Sie Ihre Erfolgsaussichten richtig ein und gehen sicher mit Verwarnung, Kündigung und Aufhebungsvertrag um.

Nächster Termin: 26. September 2019

mehr Infos

Produkt-Empfehlungen

  • Newsletter Arbeitsrecht

    Newsletter Arbeitsrecht

    Die neuesten Gerichtsentscheide und Praxisfälle, verständlich kommentiert.

    CHF 98.00

  • Kündigungen rechtssicher abwickeln

    Kündigungen rechtssicher abwickeln

    Rechtliche Stolpersteine bei der Kündigung vermeiden.

    Mehr Infos

  • ZeugnisManager

    ZeugnisManager

    Arbeitszeugnisse schnell, einfach und professionell erstellt.

    Mehr Infos

Seminar-Empfehlungen

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Rechtssichere Verwarnung und Kündigung in der Praxis

    Rechtskonform vorgehen und kommunizieren

    Nächster Termin: 26. September 2019

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Arbeitsrecht Refresher

    Know-how zu den Top-Themen im Arbeitsrecht auffrischen

    Nächster Termin: 12. Juni 2019

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Arbeitsrecht – Arbeitszeugnisse analysieren und erstellen - Basic

    Rechtssichere Arbeitszeugnisse erstellen und kompetente Referenzauskünfte erteilen

    Nächster Termin: 09. Juli 2019

    mehr Infos

Um unsere Website laufend zu verbessern, verwenden wir Cookies. Durch die Nutzung dieser Website stimmen Sie der Verwendung von Cookies zu. Mehr Infos