Freistellung: Häufige Probleme in der Praxis
Roy Levy
Roy Levy ist Fachanwalt SAV Arbeitsrecht und Partner in der Anwaltskanzlei Probst Partner AG (Winterthur/Zürich). Er ist vorwiegend im Arbeitsrecht und im Sportrecht tätig.
Begriff der Freistellung
Nachdem ein Arbeitsverhältnis ordentlich, d.h. unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen, gekündigt wurde, kann der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist freigestellt werden. Obwohl der Arbeitnehmer eigentlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist arbeiten müsste, verzichtet die Arbeitgeberin durch die Freistellung freiwillig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Weil das Arbeitsverhältnis durch die Freistellung während dieser Zeit unberührt bleibt, hat die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer den Lohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu bezahlen.
Der soeben skizzierte Bedeutungsinhalt der Freistellung macht eine Abgrenzung zur fristlosen Kündigung erforderlich. Die fristlose Kündigung bewirkt zwar ebenfalls, dass der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistungen mehr zu erbringen hat. Im Unterschied zur Freistellung wird mit der fristlosen Kündigung aber das Arbeitsverhältnis sofort beendet. Vorbehalten einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung hat der Arbeitnehmer deshalb über die bereits geleistete Arbeit hinaus auch keine Lohnansprüche mehr.
Gewisse Rechtsfolgen der Freistellung führen in der Praxis oft zu Diskussionen. Einige dieser Punkte sollen im Folgenden geklärt werden.
Form der Freistellungserklärung
Die Freistellung und somit auch die Form der Freistellungserklärung sind gesetzlich nicht geregelt. Folglich bestehen grundsätzlich keine Formerfordernisse und entscheidend für die Wirkung der Freistellungserklärung ist lediglich, dass der Arbeitnehmer von der mündlichen oder schriftlichen Anordnung Kenntnis erhält. Die Wahl der Schriftform ist aber – insbesondere aus Beweisgründen – sowohl für die Arbeitgeberin als auch für den Arbeitnehmer zu empfehlen. Zu beachten ist, dass das Schriftformerfordernis im Arbeitsvertrag vereinbart worden sein könnte, indem dieser vorsieht, dass Änderungen/Ergänzungen des Arbeitsvertrags der Schriftform bedürfen. Diesfalls hat die Freistellungserklärung zwingend schriftlich zu erfolgen.
Lohn
Nach einer erfolgten Freistellung hat die Arbeitgeberin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Lohn in der vereinbarten Höhe zu bezahlen, wie wenn der Arbeitnehmer regulär arbeiten würde. War der Lohn stark schwankend, ist für die Bestimmung der Höhe des Lohns auf eine repräsentative Referenzperiode abzustellen. Üblicherweise werden die letzten sechs bis zwölf Monate berücksichtigt.
Lohn bei Arbeitsverhinderung
Die Freistellung hat keinen Einfluss auf die Sperrfristen. Im Falle einer Arbeitsverhinderung während der Freistellungsdauer wird das Arbeitsverhältnis entsprechend verlängert. Durch die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses geht grundsätzlich gleichzeitig eine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin einher.
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Gratifikation, Boni usw.
Das Gesetz unterscheidet zwischen Lohn und Gratifikation; der Begriff Bonus ist dem Schweizer Arbeitsrecht unbekannt. Unter Gratifikation wird eine Sondervergütung verstanden, deren Ausrichtung sowie Höhe vollständig im Ermessen der Arbeitsgeberin ist (echte Gratifikation) bzw. deren Ausrichtung zwar im Grundsatz, nicht aber in der Höhe vereinbart wurde (unechte Gratifikation). Unabhängig von ihrer Bezeichnung müssen Sondervergütungen als (variabler) Lohn oder echte bzw. unechte Gratifikation qualifiziert werden. Die Qualifikation der Sondervergütung ist im Einzelfall nicht leicht. Ihr kommt aber eine wesentliche Bedeutung zu, denn sie hat Auswirkungen darauf, ob der freigestellte Arbeitnehmer Anspruch darauf hat oder nicht: Handelt es sich bei den Sondervergütungen um (variablen) Lohn, hat der Arbeitnehmer Anspruch. Wird die Sondervergütung als unechte Gratifikation qualifiziert, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ausrichtung, die Höhe liegt aber im Ermessen der Arbeitgeberin. Dabei hat die Arbeitgeberin zu berücksichtigen, dass sie die Höhe der Gratifikation nicht durch willkürliche oder sachfremde Motive bestimmt. Im Falle einer echten Gratifikation hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch.
Anspruch auf Spesen
Sind mit dem Arbeitsvertrag gewisse Pauschalspesen vereinbart worden, sind diese bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin geschuldet. Dies gilt zumindest dann uneingeschränkt, wenn die vereinbarte Pauschale die durchschnittlichen, tatsächlichen Auslagen des Arbeitsnehmers übersteigen und deshalb als Lohn zu qualifizieren ist. Hingegen sind Auslagenspesen nicht mehr zu ersetzen, weil diese Auslagen mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zusammenhang stehen und nicht mehr anfallen.
Ferien
Der Anspruch auf Ferien knüpft an den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Weil dieses durch eine Freistellung nicht berührt wird, wächst der Ferienanspruch auch für diese Zeit weiter an. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht das Ferienguthaben – selbst wenn durch die Arbeitgeberin nicht ausdrücklich angeordnet – durch Kompensation unter, sofern die Dauer der Freistellung das Ferienguthaben deutlich übersteigt. Als Faustregelt gilt, dass Ferien im Umfang von einem Drittel der Freistellungsdauer kompensiert werden können. Entscheidend ist aber immer der Einzelfall. Beispielsweise könnte die Kompensation unzumutbar sein, wenn der Arbeitnehmer die Freistellungszeit für die Stellensuche nutzen musste. Verbleiben am Schluss des Anstellungsverhältnisses unbezogene Ferientage, hat die Arbeitgeberin diese auszubezahlen.
Überstunden
Grundsätzlich kann die Arbeitgeberin die Kompensation von Überstunden durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer nicht einseitig anordnen. Erforderlich ist das Einverständnis des Arbeitnehmers, wobei aber eine Verweigerung unter Umständen rechtsmissbräuchlich sein kann. Insofern gelten Überstunden auch mit der Freistellung nicht automatisch als abgegolten.
Das Zustimmungserfordernis gilt allerdings nur, wenn zwischen den Parteien nicht bereits etwas anderes vereinbart wurde. Hat der Arbeitnehmer im Voraus im Arbeitsvertrag oder in anderen Reglementen sein Einverständnis gegeben, Überstunden durch Freizeit zu kompensieren, ist die entsprechende Anordnung durch die Arbeitgeberin in der Freistellungserklärung rechtens. Unter diesen Umständen gelten die Überstunden durch die Freistellung als abgegolten. Sind am Ende des Arbeitsverhältnisses Überstunden vorhanden, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ausbezahlung der Überstunden.
Arbeitsutensilien
Arbeitsutensilien, welche der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin zur Erfüllung seiner Arbeitsleistung erhalten hat, müssen ab dem Zeitpunkt der Freistellung zurückgegeben werden. Von dieser Rückgabepflicht ausgenommen sind diejenigen Utensilien, die dem Arbeitnehmer für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses bzw. nicht allein für die Ausübung seiner Arbeit, sondern auch für private Zwecke überlassen wurden. Vgl. dazu sogleich:
Ein Geschäftsfahrzeug, zu dessen Benutzung der Arbeitnehmer auch für private Zwecke berechtigt ist, muss ihm für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung gestellt werden. Weil das Arbeitsverhältnis durch die Freistellung nicht aufgelöst wird, hat der freigestellte Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf die Benutzung des Fahrzeugs, bis die ordentliche Kündigungsfrist abgelaufen ist. Die bisherigen Vereinbarungen in Bezug auf die Benutzung des Fahrzeugs (z.B. Beschränkungen, Lohnabzüge) gelten während dieser Dauer uneingeschränkt. Hat der freigestellte Arbeitnehmer das Geschäftsauto gleichwohl abzugeben, steht ihm ein angemessener Ersatzanspruch zu.
