Makler: Abschluss und Beendigung des Maklervertrages
WEKA Redaktionsteam
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Abschluss des Maklervertrages
Konsens
Das Zustandekommen des Maklervertrages bedarf des Konsenses zwischen Auftraggeber und Makler. Vertragslose Makelei wird nicht nach Auftrags- oder Maklervertragsrecht beurteilt, sondern allenfalls nach den Regeln der "Geschäftsführung ohne Auftrag" im Sinne von Art. 419 ff. OR. Der Konsens des Maklervertrages muss sich zumindest auf die Art der zu vermittelnden Geschäfte mitsamt deren wesentlichen Konditionen wie auch den Grundsatz der Entgeltlichkeit beziehen (essentialia negotii).
Form
Der Maklervertrag kann formfrei und allenfalls sogar durch konkludentes (d.h. übereinstimmendes) Verhalten abgeschlossen werden. Der mündliche Maklervertrag ist rechtsgültig. Er ist jedoch im Streitfall schwer zu beweisen.
Anmerkung:
Interessant ist ein Zustandekommen des Maklervertrages durch konkludentes Verhalten. Ein solches wurde in der Praxis wiederholt angenommen, wenn sich jemand die Tätigkeit eines (insbesondere gewerbsmässig handelnden) Maklers gefallen lässt und nach den Umständen das Tätigwerden nicht als unentgeltliche Gefälligkeit verstanden werden durfte. Widerspricht der inaktive "Auftraggeber" nicht innert nützlicher Frist, so kann dieses passive Dulden als Wille zum Abschluss eines konkludenten Maklervertrages interpretiert werden. Wissentliches Dulden oder sogar stillschweigende Genehmigung führen zu einem Maklervertrag. Dies selbst dann, wenn ein dem Makler zuvor erteilter Auftrag erloschen ist oder seine Dienste explizit vorerst abgelehnt worden sind.
Diese Rechtsprechung hat dazu geführt, dass heute Makler für Eigentümer tätig sind, selbstverständlich ohne dass ein Vertrag vorhanden ist und oftmals ohne dass der Eigentümer davon konkrete Kenntnis hat. Man kann das Mäkelei der schwarzen Schafe nennen. Das aufdringliche Maklertum ist ein Grund dafür, weshalb die Makler in der Immobilienbranche nicht nur einen positiven Ruf geniessen. Die vom Makler solcherart ausgeführte Makelei ist Geschäftsanmassung im Sinne von Art. 423 OR. Ein Provisionsanspruch besteht selbstredend nicht.
Der Maklervertrag kann, wie erwähnt, formfrei abgeschlossen werden. Demgegenüber sind die Zielgeschäfte oft formbedürftig, wie beispielsweise der Kaufvertrag über Grundstücke, welcher öffentlich beurkundet werden muss. Auch die Vollmacht zum Abschluss eines Grundstückkaufvertrages bedarf einer besonderen Form. Aus dieser gesetzlichen Konzeption wird ersichtlich, dass der Makler eben nur Vertragsinteressenten zusammenführt und nicht selber Vertragspartei ist. Auch ist der Makler grundsätzlich nicht zu Vertragsverhandlungen oder zum Vertragsschluss in fremdem Namen (und natürlich auch auf fremde Rechnung) bevollmächtigt.
Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers
Der Maklervertrag ist eine qualifizierte Form des einfachen Auftrages. Dementsprechend gelten für den Makler grundsätzlich die Treue- und Sorgfaltspflichten des Auftragsrechts, wenngleich teilweise in eingeschränkter Form. Der Makler ist aufgrund seiner Treuepflicht verpflichtet, die Interessen des Auftraggebers zu wahren. Hat der Makler Weisungen erhalten, die seine Treuepflicht konkretisieren, insbesondere über die Qualität des Vertragspartners, ist er verpflichtet, sich daran zu halten. Der Makler darf analog Art. 398 OR nichts tun, was einen für seinen Auftraggeber günstigen Vertragsschluss beeinträchtigen oder gar unmöglich machen würde[1]. So hat sich der Vermittlungsmakler beispielsweise für einen möglichst hohen Preis einzusetzen. Dies führt zur Interessenkollision bei der Doppelmakelei des Vermittlungsmaklers, weil z.B. beim Abschluss eines Kaufvertrages der Verkäufer einen möglichst hohen und der Käufer einen möglichst niedrigen Kaufpreis möchten.
Sorgfaltspflicht
Der Makler hat die Interessen des Auftraggebers zu fördern und ihn über alle ihm bekannten und für das Zielgeschäft wesentlichen Umstände zu informieren. Im Rahmen der Sorgfaltspflichten des Maklers muss dieser beispielsweise über die Bebaubarkeit von Grundstücken etc., oder bei anderen Maklergeschäften über die Kreditwürdigkeit des Kontrahenten Bescheid wissen. Führt der Vermittlungsmakler erste Verhandlungen mit dem Verkaufsinteressenten, so trifft ihn eine besondere Sorgfaltspflicht. Der Makler kann schadenersatzpflichtig werden, wenn er dem Auftraggeber unachtsam einen zahlungsunfähigen Kunden zuführt. Erlangt der Makler aus seiner Tätigkeit Informationen, die für den Auftraggeber und den Vertragsabschluss erheblich sind, so hat er diese dem Auftraggeber mitzuteilen. Kreditrelevante Informationen sind immer Teil der Informationspflicht. Bei reiner Nachweismakelei gehen die Treue- und Sorgfaltspflichten deutlich weniger weit. So ist eben die Doppeltätigkeit des Nachweismaklers ohne weiteres zulässig.
Diskretionspflicht
Eine besondere Stellung nimmt die Diskretionspflicht ein. Der Makler kommt durch seine Tätigkeit an Informationen des Auftraggebers heran, allenfalls an Geschäftsgeheimnisse, welche nicht für Dritte gedacht sind. Die Bestimmungen über den Maklervertrag im Obligationenrecht (Art. 412 ff. OR) sagen dazu nichts aus. Deshalb ist auf das Auftragsrecht zu verweisen, wonach der Auftragnehmer, hier der Makler, die Geschäftsgeheimnisse und Privatsphäre des Auftraggebers zu wahren hat (Art. 398 Abs. 1 i.V.m. Art. 321e und Art. 321a Abs. 1 und 4 OR). In jedem Fall hat der Makler die Angaben des Auftraggebers wie auch die aus der Tätigkeit gewonnenen Erkenntnisse vertraulich zu behandeln. Den Makler trifft die Diskretionspflicht analog dem Auftragnehmer im einfachen Auftragsverhältnis.
Selbstständigkeit
Dem Makler steht es grundsätzlich frei, mit beliebig vielen sich auch konkurrenzierenden Auftraggebern Maklerverträge abzuschliessen. Es steht ihm auch frei, einen Maklerauftrag mit Priorität zu behandeln oder ihn hintenan zu stellen, solange er seine Treue- und Sorgfaltspflicht wahrt. Beachtet man diese Freiheiten, so ist das Haftungsrisiko des Maklers tatsächlich gering und er resp. sie ist freie/r, selbstständige/r Kaufmann/Kauffrau.
Praxis-Tipp: Regeln Sie Umfang und Dauer der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses, wie die Handhabung der Erkenntnisse aus der Maklertätigkeit im Maklervertrag.
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Dauer und Beendigung des Maklervertrages
Beginn
Der Maklervertrag beginnt mit dem Vertragsschluss oder dem im Vertrag bezeichneten Datum. Mit dem Beginn des Vertrages entsteht die Pflicht zum Tätigwerden bei Exklusivverträgen und es beginnt das Zeitfenster, während dem Geschäfte vermittelt werden können, welche auf Provision hoffen lassen.
Ende
Der Maklervertrag endet automatisch, wenn das nachzuweisende oder zu vermittelnde Geschäft mit dem Dritten erfolgreich abgeschlossen worden ist. Dann ist der Vertragszweck erfüllt. Der Maklervertrag kann auch auf eine bestimmte Zeit (befristet) abgeschlossen werden. Diesfalls endet er mit Ablauf der vereinbarten Dauer. Er ist aber auch jederzeit fristlos kündbar, was aus Art. 404 Abs. 1 i.V.m. Art. 412 Abs. 2 OR hervorgeht, selbst wenn ein befristeter Vertrag geschlossen wurde. Die Erschwerung der Kündbarkeit durch eine Konventionalstrafe ist grundsätzlich unzulässig, ausser sie diene als angemessene pauschalierte Entschädigung des durch eine Vertragsverletzung oder durch Unzeitigkeit des Widerrufes resp. der Kündigung entstandenen Schadens. Prohibitive Summen aus Konventionalstrafe sind durch den Richter angemessen herabzusetzen.
Die jederzeitige Kündbarkeit des Maklervertrages ändert nichts an dem Anspruch des Maklers auf Entlohnung, sofern ein Geschäft abgeschlossen wird, welches auf die Tätigkeit des Maklers zur Zeit des gültigen Maklervertrages zurückzuführen ist. Das ist fair, denn andernfalls könnte der Auftraggeber den Makler durch fristlose Kündigung um seinen Provisionsanspruch bringen.
Kritik
Unpassend ist dieses Recht auf jederzeitige Kündigung bei Maklerverträgen, die mehr als nur Vermittlung und Anbahnung von Geschäften darstellen. Moderne Maklerverträge und insbesondere Exklusivmandate fordern vom Makler eine Grundtätigkeit. Wird diese erbracht, der Vertrag aber vorzeitig beendet, sodass der Makler keine echte Chance zur Vermittlung und Anbahnung von Zielgeschäften hatte, verliert der Makler jede Chance auf Provision. Ein solches Vorgehen des Auftraggebers kann rechtsmissbräuchlich sein. Das hat zur Folge, dass entgegen der grundsätzlichen Erfolgsbedingtheit des Maklervertrages zumindest Aufwandersatz für die geleisteten Dienste geschuldet ist.
Die Titelsetzung "Dauer und Beendigung" ist dogmatisch an sich unpassend bei Maklerverträgen, denn dieser Titel passt juristisch nur zu Dauerschuldverhältnissen. Der Maklervertrag ist jedoch kein Dauerschuldverhältnis. Oft wird auch im Maklervertrag unter diesem Titel vereinbart, wie lange der Vertrag dauern soll und wie er beendet werden kann. Mit der Stipulierung der "Dauer" bezeichnen die Parteien ein Zeitfenster, während der der Makler tätig sein soll um Vertragsinteressenten zu vermitteln. Damit wird noch kein Dauerschuldverhältnis geschaffen. Mit der Definition der "Beendigung" im Vertrag regeln die Parteien einen Modus, wie das Zeitfenster beendet werden soll. Dessen ungeachtet geht die gesetzliche Regelung von Art. 404 OR als zwingendes Recht vor, welche besagt, dass der Maklervertrag jederzeit, also vom Vormittag auf den Nachmittag, beendet werden kann.
