26.10.2021

Langzeitabsenzen: Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht

Bei einer Arbeitsverhinderung ist der Mitarbeitende vor einer Kündigung während einer bestimmten Dauer geschützt. Bei Langzeitabsenzen ist irgendwann eine Kündigung rechtlich zulässig, allerdings kann die Kündigung missbräuchlich sein. Zusätzlich gilt es, die Frage der Lohnfortzahlungspflicht zu klären.

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Dr. Stefan Rieder, LL.M.

Dr. Stefan Rieder, LL.M., Fachanwalt SAV Arbeitsrecht arbeitet als Rechtsanwalt und Notar bei der Kanzlei Schwager Mätzler Schneider in den Bereichen Arbeits-, Sozialversicherungs-, Vertrags- und Gesellschaftsrecht.

Langzeitabsenzen

Zeitlicher Kündigungsschutz bei Langzeitabsenzen

Sofern ein Mitarbeitender ohne eigenes Verschulden durch Krankheit ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, gewährt ihm Art. 336c Abs. 1 lit. b OR einen zeitlichen Kündigungsschutz, so dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis während einer zeitlich begrenzten Sperrfrist nicht kündigen kann. Die Sperrfrist wird nicht durch die Krankheit ausgelöst, sondern durch die daraus resultierende vollständige oder teilweise Arbeitsverhinderung. Die Länge der Sperrfrist aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung ist in Abhängigkeit der Dauer des Arbeitsverhältnisses begrenzt. Die Schutzfrist beträgt im ersten Dienstjahr 30 Tage, ab dem zweiten bis und mit fünftem Dienstjahr 90 Tage und ab dem sechsten Dienstjahr 180 Tage. Dabei handelt es sich um Kalender- und nicht um Arbeitstage. Eine Kündigung während diesen Sperrfristen wäre ungültig und müsste nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes nochmals wiederholt werden. Der Kündigungsschutz gelangt auch bei einer Freistellung des Mitarbeitenden zur Anwendung.

Lohnfortzahlung bei Langzeitabsenzen

Dieser zeitliche Kündigungsschutz ist nicht mit der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht koordiniert. Die Lohnfortzahlungspflicht bestimmt sich nach Art. 324a OR und hängt vom Dienstalter des Mitarbeitenden ab. Je länger das Arbeitsverhältnis dauerte, desto länger ist gemäss der anwendbaren Basler, Berner oder Zürcher Skala die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin. Es kommt nicht selten vor, dass die Lohnfortzahlungspflicht früher endet als der zeitliche Kündigungsschutz. Ohne eine Krankentaggeldversicherung, die Leistungen erbringt, befindet sich der Mitarbeitende dann in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis, erhält jedoch keinen Lohn. Durch eine Krankentaggeldversicherung lässt sich diese drohende Einkommenslücke bei Langzeitabsenzen verhindern, allerdings besteht keine gesetzliche Pflicht, eine Krankentaggeldversicherung abzuschliessen.

Krankentaggeldversicherung

Sofern die Arbeitgeberin eine kollektive Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hat, ist es wichtig, dass diese Versicherungslösung im Arbeitsvertrag oder Personalreglement sauber umgesetzt ist. Bezüglich der Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsverhinderung gibt es drei verschiedene Varianten:

  1. Bei der gesetzlichen Minimallösung nach Art. 324a Abs. 1–3 OR gelangt die Basler, Berner oder Zürcher Skala zur Anwendung und die Dauer der Lohnfortzahlung richtet sich nach dem Dienstjahr. Die Lohnfortzahlung beträgt während dieser Dauer zwingend 100% des Lohns, wie wenn gearbeitet worden wäre.
  2. Es ist möglich, im Sinne einer Ergänzungslösung komplementäre Leistungen vorzusehen, d.h. die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht wird durch die Krankentaggeldversicherung zugunsten des Mitarbeitenden erweitert. Die Leistungen gemäss vorstehender Ziffer müssen also trotzdem erbracht werden, allerdings gehören die Taggeldleistungen der Arbeitgeberin. Nach Ablauf der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht stehen dem Mitarbeitenden die Versicherungsleistungen zu.
  3. Nach Art. 324a Abs. 4 OR ist es mittels schriftlicher Vereinbarung möglich, von der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht im Sinne einer Ersatzlösung abzuweichen, sofern mindestens eine gleichwertige Leistung vereinbart wird. Eine Krankentaggeldversicherungslösung ist gleichwertig, wenn während 720 Tagen Taggelder in der Höhe von 80% des Lohns ausgerichtet werden und eine Karenzfrist von max. 3 Tagen besteht, wobei die Prämien mindestens zu 50% von der Arbeitgeberin getragen werden müssen. Während einer allfälligen Wartefrist bis die Versicherung bezahlt, kann vereinbart werden, dass die Arbeitgeberin nur 80% bezahlt.

In der Regel beabsichtigt die Arbeitgeberin die 3. Variante, allerdings wird diese oftmals vertraglich nicht sauber umgesetzt, so dass ungewollt die 2. Variante zur Anwendung gelangt. Damit die 3. Variante rechtsgültig vereinbart werden kann, müssen in der schriftlichen Vereinbarung mindestens folgende Punkte festgehalten werden: (1) abgedeckte Risiken, (2) Prozentsatz des versicherten Lohns, (3) Dauer der Leistungen und (4) Modalitäten der Prämienfinanzierung.

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Missbräuchliche Kündigung

Bei Langzeitabsenzen stellt sich für die Arbeitgeberin die Frage, ob das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist gekündigt wird oder nicht. Eine Kündigung nach Wegfall des zeitlichen Kündigungsschutzes ist rechtsgültig, allerdings sollte die Arbeitgeberin beachten, dass eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist unter Umständen missbräuchlich sein kann. Das Gesetz nennt in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR verschiedene Gründe, bei deren Vorliegen eine Kündigung zwar gültig, aber missbräuchlich ist. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, d.h. die Gerichte können eine Kündigung auch aus anderen Gründen als missbräuchlich qualifizieren, sofern die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit den Missbrauchsgründen in Art. 336 OR vergleichbar sind.

Nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen einer Eigenschaft ausgesprochen wird, die dem Mitarbeitenden kraft seiner Persönlichkeit zusteht. Bei einer Krankheit handelt es sich um eine persönliche Eigenschaft, die für eine missbräuchliche Kündigung relevant sein kann. Nicht jede Kündigung wegen einer persönlichen Eigenschaft ist per se missbräuchlich. Vielmehr kann die Arbeitgeberin auf zwei Rechtfertigungsgründe zurückgreifen. Die Kündigung ist nicht missbräuchlich, wenn die persönliche Eigenschaft in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder wenn sie die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Im Normalfall ist eine Kündigung deshalb nicht missbräuchlich, wenn die persönliche Eigenschaft die Arbeitsfähigkeit des Mitarbeitenden beeinträchtigt. Folglich ist es grundsätzlich zulässig, einem Mitarbeitenden nach Ablauf der Sperrfrist aufgrund einer vollständigen oder teilweisen Arbeitsverhinderung zu kündigen. Ebenfalls zulässig ist eine Kündigung wegen eines krankheitsbedingten Leistungsabfalls, zumal ein solcher in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht.

Eine Kündigung zwecks Neubesetzung der Stelle, damit die Funktion kontinuierlich ausgeübt werden kann, oder wegen einem krankheitsbedingten Leistungsabfall ist aber nicht immer unproblematisch. Solche Kündigungen können nach Ablauf der Sperrfrist missbräuchlich sein, wenn die Arbeitgeberin im Vorfeld der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht nicht im notwendigen und zumutbaren Mass nachgekommen ist. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Arbeitgeberin den Grund für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit mitzuverantworten hat (z.B. keine Verhinderungsmassnahmen bei einem Arbeitsplatzkonflikt oder eine dauerhafte Drucksituation ohne Abhilfe zu schaffen, die zu einem Burnout führt). Die missbräuchliche Kündigung kann zu einer Entschädigungspflicht der Arbeitgeberin von maximal sechs Bruttomonatslöhnen und allenfalls zu Schadenersatz sowie Genugtuung führen (Art. 336a OR).

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