Langzeitabsenzen: Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Bei Arbeitsverhinderungen durch Krankheit gewährt das OR einen zeitlichen Kündigungsschutz, der je nach Dienstalter zwischen 30 und 180 Tagen variiert. Dieser Schutz ist strikt von der Lohnfortzahlungspflicht zu trennen, die oft früher endet. Eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist ist grundsätzlich möglich, darf jedoch nicht missbräuchlich sein, insbesondere wenn die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verletzt wurde.
Die wichtigsten Punkte:
- Der Kündigungsschutz beginnt mit der Arbeitsverhinderung und dauert 30 bis 180 Tage (Kalendertage).
- Die Lohnfortzahlungspflicht endet oft vor dem Ende des Kündigungsschutzes, was eine Einkommenslücke ohne Krankentaggeld schafft.
- Eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist ist gültig, aber unter Umständen missbräuchlich, wenn die Fürsorgepflicht vernachlässigt wurde.
- Krankentaggeldversicherungen können als Ersatzlösung die gesetzliche Lohnfortzahlung ablösen, wenn schriftlich vereinbart.
Dr. Stefan Rieder, LL.M.
Dr. Stefan Rieder ist Inhaber der Arbeitsrechtsboutique Rilavur und ist als Fachanwalt SAV Arbeitsrecht im privaten Arbeitsrecht, öffentlichen Personalrecht und Sozialversicherungsrecht sowohl beratend als auch prozessierend tätig.
Wann ist eine Kündigung bei langfristiger Krankheit rechtlich zulässig und wie lange muss der Lohn weiterbezahlt werden?
Zeitlicher Kündigungsschutz bei Langzeitabsenzen
Sofern ein Mitarbeitender ohne eigenes Verschulden durch Krankheit ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, gewährt ihm Art. 336c Abs. 1 lit. b OR einen zeitlichen Kündigungsschutz, so dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis während einer zeitlich begrenzten Sperrfrist nicht kündigen kann. Die Sperrfrist wird nicht durch die Krankheit ausgelöst, sondern durch die daraus resultierende vollständige oder teilweise Arbeitsverhinderung. Die Länge der Sperrfrist aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung ist in Abhängigkeit der Dauer des Arbeitsverhältnisses begrenzt. Die Schutzfrist beträgt im ersten Dienstjahr 30 Tage, ab dem zweiten bis und mit fünftem Dienstjahr 90 Tage und ab dem sechsten Dienstjahr 180 Tage. Dabei handelt es sich um Kalender- und nicht um Arbeitstage. Eine Kündigung während diesen Sperrfristen wäre ungültig und müsste nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes nochmals wiederholt werden. Der Kündigungsschutz gelangt auch bei einer Freistellung des Mitarbeitenden zur Anwendung.
Praxis-Beispiel
Ein Mitarbeiter ist seit dem 01.08.2020 ununterbrochen bei uns angestellt. Er fällt ab dem 15.10.2024 wegen Krankheit aus. Ab wann ist eine Kündigung zulässig?
Antwort: Zum Zeitpunkt der Erkrankung befindet sich der Mitarbeiter im 5. Dienstjahr. Gemäss Art. 336c OR gilt bei Krankheit im 2. bis 5. Dienstjahr eine Sperrfrist von 90 Tagen. Die Schutzfrist dauert daher vom 15.10.2024 bis und mit 13.01.2025. Eine Kündigung ist ab dem 14.01.2025 wieder zulässig, unter Einhaltung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Kündigungsfrist.
Lohnfortzahlung bei Langzeitabsenzen
Dieser zeitliche Kündigungsschutz ist nicht mit der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht koordiniert. Die Lohnfortzahlungspflicht bestimmt sich nach Art. 324a OR und hängt vom Dienstalter des Mitarbeitenden ab. Je länger das Arbeitsverhältnis dauerte, desto länger ist gemäss der anwendbaren Basler, Berner oder Zürcher Skala die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin. Es kommt nicht selten vor, dass die Lohnfortzahlungspflicht früher endet als der zeitliche Kündigungsschutz. Ohne eine Krankentaggeldversicherung, die Leistungen erbringt, befindet sich der Mitarbeitende dann in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis, erhält jedoch keinen Lohn. Durch eine Krankentaggeldversicherung lässt sich diese drohende Einkommenslücke bei Langzeitabsenzen verhindern, allerdings besteht keine gesetzliche Pflicht, eine Krankentaggeldversicherung abzuschliessen.
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Krankentaggeldversicherung
Sofern die Arbeitgeberin eine kollektive Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hat, ist es wichtig, dass diese Versicherungslösung im Arbeitsvertrag oder Personalreglement sauber umgesetzt ist. Bezüglich der Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsverhinderung gibt es drei verschiedene Varianten:
- Bei der gesetzlichen Minimallösung nach Art. 324a Abs. 1–3 OR gelangt die Basler, Berner oder Zürcher Skala zur Anwendung und die Dauer der Lohnfortzahlung richtet sich nach dem Dienstjahr. Die Lohnfortzahlung beträgt während dieser Dauer zwingend 100% des Lohns, wie wenn gearbeitet worden wäre.
- Es ist möglich, im Sinne einer Ergänzungslösung komplementäre Leistungen vorzusehen, d.h. die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht wird durch die Krankentaggeldversicherung zugunsten des Mitarbeitenden erweitert. Die Leistungen gemäss vorstehender Ziffer müssen also trotzdem erbracht werden, allerdings gehören die Taggeldleistungen der Arbeitgeberin. Nach Ablauf der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht stehen dem Mitarbeitenden die Versicherungsleistungen zu.
- Nach Art. 324a Abs. 4 OR ist es mittels schriftlicher Vereinbarung möglich, von der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht im Sinne einer Ersatzlösung abzuweichen, sofern mindestens eine gleichwertige Leistung vereinbart wird. Eine Krankentaggeldversicherungslösung ist gleichwertig, wenn während 720 Tagen Taggelder in der Höhe von 80% des Lohns ausgerichtet werden und eine Karenzfrist von max. 3 Tagen besteht, wobei die Prämien mindestens zu 50% von der Arbeitgeberin getragen werden müssen. Während einer allfälligen Wartefrist bis die Versicherung bezahlt, kann vereinbart werden, dass die Arbeitgeberin nur 80% bezahlt.
In der Regel beabsichtigt die Arbeitgeberin die 3. Variante, allerdings wird diese oftmals vertraglich nicht sauber umgesetzt, so dass ungewollt die 2. Variante zur Anwendung gelangt. Damit die 3. Variante rechtsgültig vereinbart werden kann, müssen in der schriftlichen Vereinbarung mindestens folgende Punkte festgehalten werden: (1) abgedeckte Risiken, (2) Prozentsatz des versicherten Lohns, (3) Dauer der Leistungen und (4) Modalitäten der Prämienfinanzierung.
Checkliste
- Prüfen Sie das Dienstalter des Mitarbeitenden, um die korrekte Sperrfrist (30, 90 oder 180 Tage) zu bestimmen.
- Stellen Sie sicher, dass keine Kündigung während der laufenden Sperrfrist ausgesprochen wird.
- Überprüfen Sie, ob die Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR bereits endet, während der Kündigungsschutz noch läuft.
- Klären Sie den Status der Krankentaggeldversicherung und deren Koordinierung mit dem Arbeitsvertrag.
- Dokumentieren Sie alle Massnahmen zur Wiedereingliederung oder zur Vermeidung von Burnout (Fürsorgepflicht).
- Beurteilen Sie vor einer Kündigung, ob die Krankheit die Arbeitsfähigkeit oder Zusammenarbeit wesentlich beeinträchtigt.
- Sicherstellen Sie, dass bei einer Ersatzlösung schriftlich alle vier erforderlichen Punkte (Risiko, Prozentsatz, Dauer, Prämien) vereinbart sind.
- Vermeiden Sie Kündigungen, die primär auf der persönlichen Eigenschaft (Krankheit) basieren, ohne sachlichen Grund.
- Kalkulieren Sie das Risiko einer Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen bei missbräuchlicher Kündigung.
Missbräuchliche Kündigung
Bei Langzeitabsenzen stellt sich für die Arbeitgeberin die Frage, ob das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist gekündigt wird oder nicht. Eine Kündigung nach Wegfall des zeitlichen Kündigungsschutzes ist rechtsgültig, allerdings sollte die Arbeitgeberin beachten, dass eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist unter Umständen missbräuchlich sein kann. Das Gesetz nennt in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR verschiedene Gründe, bei deren Vorliegen eine Kündigung zwar gültig, aber missbräuchlich ist. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, d.h. die Gerichte können eine Kündigung auch aus anderen Gründen als missbräuchlich qualifizieren, sofern die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit den Missbrauchsgründen in Art. 336 OR vergleichbar sind.
Nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen einer Eigenschaft ausgesprochen wird, die dem Mitarbeitenden kraft seiner Persönlichkeit zusteht. Bei einer Krankheit handelt es sich um eine persönliche Eigenschaft, die für eine missbräuchliche Kündigung relevant sein kann. Nicht jede Kündigung wegen einer persönlichen Eigenschaft ist per se missbräuchlich. Vielmehr kann die Arbeitgeberin auf zwei Rechtfertigungsgründe zurückgreifen. Die Kündigung ist nicht missbräuchlich, wenn die persönliche Eigenschaft in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder wenn sie die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Im Normalfall ist eine Kündigung deshalb nicht missbräuchlich, wenn die persönliche Eigenschaft die Arbeitsfähigkeit des Mitarbeitenden beeinträchtigt. Folglich ist es grundsätzlich zulässig, einem Mitarbeitenden nach Ablauf der Sperrfrist aufgrund einer vollständigen oder teilweisen Arbeitsverhinderung zu kündigen. Ebenfalls zulässig ist eine Kündigung wegen eines krankheitsbedingten Leistungsabfalls, zumal ein solcher in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht.
Eine Kündigung zwecks Neubesetzung der Stelle, damit die Funktion kontinuierlich ausgeübt werden kann, oder wegen einem krankheitsbedingten Leistungsabfall ist aber nicht immer unproblematisch. Solche Kündigungen können nach Ablauf der Sperrfrist missbräuchlich sein, wenn die Arbeitgeberin im Vorfeld der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht nicht im notwendigen und zumutbaren Mass nachgekommen ist. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Arbeitgeberin den Grund für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit mitzuverantworten hat (z.B. keine Verhinderungsmassnahmen bei einem Arbeitsplatzkonflikt oder eine dauerhafte Drucksituation ohne Abhilfe zu schaffen, die zu einem Burnout führt). Die missbräuchliche Kündigung kann zu einer Entschädigungspflicht der Arbeitgeberin von maximal sechs Bruttomonatslöhnen und allenfalls zu Schadenersatz sowie Genugtuung führen (Art. 336a OR).
FAQ: Langzeitabsenzen
Beginnt der Kündigungsschutz automatisch mit dem ersten Krankheitstag?
Nein, der Kündigungsschutz beginnt erst mit der resultierenden vollständigen oder teilweisen Arbeitsverhinderung, nicht automatisch mit der Meldung der Krankheit.
Kann ich einen Mitarbeiter kündigen, sobald die Lohnfortzahlung endet?
Nicht unbedingt. Der Kündigungsschutz kann länger dauern als die Lohnfortzahlungspflicht. Eine Kündigung während der Sperrfrist ist ungültig, auch wenn kein Lohn mehr gezahlt werden muss.
Was passiert, wenn ich während der Sperrfrist kündige?
Die Kündigung ist ungültig. Sie müsste nach Ablauf der Sperrfrist erneut ausgesprochen werden, wobei die Kündigungsfrist erst dann zu laufen beginnt.
Ist eine Kündigung wegen Krankheit immer missbräuchlich?
Nein, sie ist missbräuchlich, wenn sie rein wegen der Krankheit erfolgt und die Fürsorgepflicht verletzt wurde. Sie ist zulässig, wenn die Arbeitsfähigkeit oder Zusammenarbeit wesentlich beeinträchtigt ist.
Kann ich die gesetzliche Lohnfortzahlung durch eine Versicherung ersetzen?
Ja, dies ist als Ersatzlösung möglich, wenn schriftlich vereinbart wird, dass mindestens 80 % des Lohns über 720 Tage bei einer Prämienbeteiligung von mindestens 50 % durch den Arbeitgeber ausgerichtet werden.
