Unverschuldete Arbeitsverhinderung: 12 Fragen und Antworten zum Dauerthema
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung ist der Arbeitgeber gehalten, die Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeit zu prüfen, ohne dabei das Arztgeheimnis zu verletzen. Handelt ein Arbeitnehmer entgegen dem Arztzeugnis, etwa durch sichtbare körperliche Tätigkeiten oder die Wiederaufnahme der Arbeit, wird dies als Widerlegung der Arbeitsunfähigkeit gewertet. Dies hat direkte Konsequenzen für die Lohnfortzahlung, die Taggeldleistungen und die Gültigkeit der Krankschreibung.
Die wichtigsten Punkte:
- Blosse Spaziergänge widerlegen keine Arbeitsunfähigkeit, wohl aber konkrete körperliche Tätigkeiten im Widerspruch zum Attest.
- Die Kündigungsfrist verlängert sich um einen Monat für jeden Tag unverschuldeter Arbeitsverhinderung, maximal jedoch um einen Monat pro Kalendermonat der Verhinderung.
- Bei eigenmächtiger Kündigung durch den Arbeitnehmer endet die Lohnfortzahlungspflicht mit dem Kündigungsdatum, auch bei nachträglichem Kranksein.
Thomas Wachter
Thomas Wachter war u.a. Personalverantwortlicher für den Bereich Research und Development in einem Industriebetrieb und als Leiter HR-Instrumente und Lohnsysteme im Personaldienst des Kantons Luzern. Für WEKA Business Media AG ist er seit vielen Jahren tätig als Herausgeber und Autor für verschiedene HR-Themen.
Was müssen Arbeitgeber bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung ihrer Mitarbeiter rechtlich beachten?
Gartenarbeit trotz Arbeitsunfähigkeit
Frage: Ein Mitarbeiter unserer Grossgärtnerei ist wegen eines Rückenleidens arbeitsunfähig. Kürzlich wurde er jedoch dabei beobachtet, wie er in seinem Garten Bäume schnitt. Widerlegt dies seine Arbeitsunfähigkeit?
Antwort: Eine unverschuldete Arbeitsverhinderung kann dadurch widerlegt werden, dass der Arbeitnehmer bei der Ausübung einer Tätigkeit beobachtet wird, für die er arbeitsunfähig geschrieben wurde. In diesem Fall trifft dies ohne Frage zu. Hingegen widerlegen blosse Spaziergänge oder Einkäufe für die Verpflegung eine unverschuldete Arbeitsverhinderung nicht, da der Arbeitnehmer schliesslich auch für einen Arztbesuch das Haus verlassen muss.
Verfrühte Wiederaufnahme der Arbeit
Frage: Eine Mitarbeiterin ist wegen eines Bandscheibenvorfalls 100 Prozent arbeitsunfähig. Das Arztzeugnis wurde für 12 Tage ausgestellt. Nun fühlt sich die Mitarbeiterin bereits nach fünf Tagen wieder besser und möchte wieder arbeiten. Was wären die Konsequenzen, wenn sie während ihrer Krankschreibung arbeitet und einen Unfall hätte?
Antwort: Ein Bandscheibenvorfall ist eine heikle Sache. Je Art der Tätigkeit sollte daher die Krankschreibung durch den Arzt beachtet werden, damit es keinen Rückfall oder eine Verschlimmerung gibt. Vorliegend empfiehlt es sich, die AN entweder zum Arzt zu schicken, um das Zeugnis anzupassen oder von ihr die Einwilligung einholen, damit Sie selbst mit dem Arzt sprechen können. Arbeitet sie entgegen dem Attest wieder und führt das zu einem Unfall, kann sich das auf die Taggeldleistungen auswirken, wenn die Unfallversicherung zum Schluss kommt, die AN sei daran selbst schuld. Bei allgemeinen Krankheiten liegt der Fall etwas anders: Nimmt die AN trotz einer Krankheit die Arbeit wieder ganz oder teilweise auf, widerlegt sie damit den attestierten Arbeitsverhinderungsgrad, der oft auch auf subjektiven Einschätzungen beruht. Sind Sie sich als AG nicht sicher, können Sie von der AN einen Revers unterschreiben lassen, dass sie sich wieder gesund fühlt.
Überstunden bei Teilarbeitsunfähigkeit
Frage: Eine Mitarbeiterin ist zu 50 Prozent arbeitsunfähig, arbeitet nun aber mehr als sie es gemäss Arztzeugnis könnte. Gilt diese Mehrarbeit als Überstundenarbeit?
Antwort: Erbringt ein Arbeitnehmer eine grössere Leistung als er gemäss Arztzeugnis müsste, widerlegt er damit den Grad seiner Arbeitsunfähigkeit. Entgegen einer weitverbreiteten Meinung stellt diese Mehrleistung aber keine Überstundenarbeit dar, sondern ist mit dem normalen Lohnansatz zu vergüten.
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Arbeitsunfähiger Mitarbeiter «verschollen»
Frage: Ein Mitarbeiter ist seit mehreren Wochen wegen eines Unfalls arbeitsunfähig. Da das Arbeitsunfähigkeitszeugnis mittlerweile abgelaufen ist, wollten wir ihn anrufen, um herauszufinden, ob er immer noch arbeitsunfähig ist. Wir können ihn jedoch nicht erreichen und er ruft nicht zurück, da er vermutlich in den Ferien ist. Genaueres wissen aber weder wir noch sein Arzt. Was können wir unternehmen?
Antwort: Wir empfehlen Ihnen folgendes: Fordern Sie den Mitarbeiter schriftlich auf, umgehend zur Arbeit zu erscheinen, oder wenn dies nicht möglich ist, sich umgehend bei Ihnen zu melden. Setzen Sie einen Termin an, bis wann und bei wem er sich zu melden hat. Stellen Sie das Schreiben unbedingt an die gemeldete Korrespondenzadresse zu, und zwar eingeschrieben. Eine fällige Lohnzahlung könnte so lange zurückbehalten werden, soweit sie nicht durch das Arztzeugnis gedeckt ist.
Arztzeugnis ohne Untersuchung
Frage: Ein Mitarbeiter war zwei Wochen krankgeschrieben. Nun hat sich herausgestellt, dass der Arzt dem Mitarbeiter ein Zeugnis ausgestellt hat, ohne ihn überhaupt zu untersuchen. Dürfen wir den Mitarbeiter deshalb fristlos entlassen?
Antwort: Bekommt der Arzt den Arbeitnehmer während der Dauer der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit nie zu Gesicht, ist die unverschuldete Arbeitsverhinderung nicht nachgewiesen. Die Absenz gilt somit als nicht belegt, und die fristlose Entlassung müsste als gerechtfertigt angesehen werden, wenn der Arbeitnehmer seine Krankheit nicht anderweitig nachweisen kann. Eine fristlose Entlassung ist dennoch sehr heikel. Besser: Schriftliche Arbeitsaufforderung mit Androhung der fristlosen Entlassung; Lohn für die Fehlzeit zurückbehalten.
Zweifel am Arztzeugnis
Frage: Nach einer längeren Absenz kamen Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses auf. Als wir beim Arzt nachfragen wollten, hat sich die Mitarbeiterin auf das Arztgeheimnis berufen. Müssen wir dies akzeptieren?
Antwort: Hat der Arbeitgeber berechtigte Zweifel an der Richtigkeit des Arztzeugnisses, wird im Streitfall vom Gericht regelmässig die Krankheitsgeschichte beigezogen und vielfach auch der Arzt als Zeuge befragt. Weigert sich der Arbeitnehmer, den Arzt vom Arztgeheimnis zu entbinden, trägt er die Folgen der Beweislosigkeit. Der Arzt darf in diesem Fall nur über die Dauer und den Umfang der Arbeitsverhinderung Auskunft geben.
Ferienbezug bei Arbeitsunfähigkeit
Frage: Eine Mitarbeiterin, die zu 50 Prozent arbeitsunfähig ist, hat zwei Wochen Ferien bezogen. Sind ihr diese Ferien voll anzurechnen?
Antwort: Bezieht ein ganz oder teilweise arbeitsunfähiger Arbeitnehmer Ferien, gelten diese im entsprechenden Umfang als bezogen. Auch bei teilweiser Arbeitsverhinderung werden bezogene Ferientage voll angerechnet.
Pflege eines kranken Kinds
Frage: Eine neue Mitarbeiterin kann die Arbeitsleistung während der Probezeit nicht erbringen, weil sie ihr krankes Kind pflegen muss. Verlängert sich dadurch die Probezeit?
Antwort: Wird die Probezeit effektiv verkürzt, weil der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbringen kann, so verlängert sie sich entsprechend der Dauer der unverschuldeten Arbeitsverhinderung. Dies gilt bei Krankheit und Unfall oder wenn der Arbeitnehmer eine gesetzliche Pflicht zu erfüllen hat, die er nicht freiwillig übernommen hat. Dazu gehören neben Militärdienst und gerichtlichen Vorladungen auch familiäre Pflichten, wie z.B. die Pflege des kranken Kindes.
Checkliste
- Beobachtungen von Tätigkeiten des Mitarbeiters dokumentieren (z. B. Gartenarbeit bei Rückenleiden).
- Schriftliche Arbeitsaufforderung oder Meldepflicht an die korrekte Adresse per Einschreiben senden.
- Bei Zweifeln am Arztzeugnis den Arbeitnehmer auffordern, das Arztgeheimnis für die Dauer der Arbeitsverhinderung zu entbinden.
- Lohnzahlungen für nicht gedeckte Absenzen zurückbehalten, bis die Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen ist.
- Bei vermissten Mitarbeitern und abgelaufenen Zeugnissen eine Frist zur Kontaktaufnahme setzen.
- Vor der fristlosen Entlassung eine schriftliche Arbeitsaufforderung mit Androhung der Entlassung aussprechen.
- Bei Teilarbeitsunfähigkeit prüfen, ob Mehrarbeit als Überstunden oder mit Normallohn zu vergüten ist (keine Überstunden bei Widerlegung des Grades).
Verlängerung der Kündigungsfrist
Frage: Wir haben einem Mitarbeiter am 30. Mai auf den 31. Juli gekündigt. Der Mitarbeiter war im Juni einen Tag arbeitsunfähig infolge Krankheit. Im Juli war er ebenfalls nochmals zwei Tage arbeitsunfähig. Aufgrund der Arbeitsunfähigkeit im Juni haben wir eine Kündigungsfristverlängerung veranlasst auf den 31. August. Verlängert sich nun die Kündigungsfrist nochmals um einen Monat also auf den 30. September aufgrund der Arbeitsunfähigkeit im Juli?
Antwort: Gemäss Bundesgericht führt zwar bereits ein Tag unverschuldeter Arbeitsverhinderung – wenn plausibel nachgewiesen – zu einer Verlängerung, was dazu führt, dass das Arbeitsverhältnis einen Monat mehr dauert. Eine nochmalige Verlängerung würde es aber nur geben, wenn die erneute Arbeitsunfähigkeit ein Tag und einen Monat dauern würde; d.h. eine gesamte Arbeitsunfähigkeit von nicht mehr als einem Monat ergibt eben nur einen Monat Verlängerung. Somit bleibt es bei Ende August.
Sperrfrist bei Arbeitsunfähigkeit
Frage: Wir möchten einem Mitarbeiter kündigen, der krankgeschrieben war. Im Arztzeugnis steht, dass er zu 100 Prozent arbeitsfähig, aber nur zu 75 Prozent leistungsfähig ist, mit dem Zusatz «diese Arbeitsunfähigkeit dauert vorläufig drei Monate». Kommt bei diesem Mitarbeiter nun die Sperrfrist wegen Krankheit zur Anwendung?
Antwort: Ja, die Sperrfrist kommt bei vollständiger wie bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit zur Anwendung (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR).
Lohnfortzahlung bei Kündigung
Frage: Ein Mitarbeiter hat selbst per 31. Dezember Arbeitsverhältnis gekündigt. Nun verfügt er über ein Arztzeugnis mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100 Prozent ab 27. Dezember, für voraussichtlich länger als drei Monate. Die Anmeldung bei der Krankentaggeldversicherung hat heute stattgefunden, mit einer Wartefrist von 30 Tagen. Der Mitarbeiter hat den Lohn bis und mit 31. Dezember erhalten. Besteht eine Lohnfortzahlungspflicht?
Antwort: Im Grundsatz gilt, dass falls der gekündigte Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist krank wird, sich die Kündigungsfrist um die Dauer der Krankheit verlängert. Diese Regelung gilt jedoch nur, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausgesprochen hat. Kündigen Mitarbeitende selber, so ändert eine Krankheit oder ein Unfall während der Kündigungsfrist nichts. Da Ihr Mitarbeiter auf den 31. Dezember gekündigt hat, wird das Arbeitsverhältnis also nicht verlängert. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet auch die Lohnfortzahlungspflicht. Somit besteht nur eine Lohnfortzahlungspflicht bis zum 31. Dezember. Anders liegt der Fall, wenn eine Krankentaggeldversicherung besteht, welche über die Beendigung hinaus Leistungen erbringt.
Lohnkürzung bei KTG-Versicherung
Frage: Wir bezahlen bei Arbeitsunfähigkeit die Lohnfortzahlungsdauer gemäss Personalreglement, bevor im Anschluss die Taggeldversicherung zum Zuge kommt und der Lohn beim Eintritt der Krankentaggeldversicherung um 20 Prozent gekürzt wird. Es stellt sich nun die Frage, ob bei einer fortdauernden Teilarbeitsunfähigkeit die 20 Prozent Lohnkürzung entsprechend der Arbeitsunfähigkeit gekürzt wird, also ob z.B. bei 50 Prozent Arbeitsunfähigkeit der Lohn nur um 10 Prozent gekürzt wird.
Antwort: Wenn vereinbart wurde, dass die Krankentaggeldversicherung 80 Prozent des Lohnausfalls deckt, heisst das, dass bei einer 50 Prozent Arbeitsverhinderung 80 Prozent davon bezahlt werden. Somit würde der Arbeitnehmer für die geleistete Arbeit 50 Prozent und für den Arbeitsausfall 40 Prozent erhalten, total 90 Prozent. Zu beachten ist dabei, dass auf der geleisteten Arbeit und dem Lohn seitens des AG die Sozialbeiträge abzuziehen sind, auf der Versicherungsleistung hingegen nicht.
FAQ: Unverschuldete Arbeitsverhinderung
Was passiert, wenn ein Mitarbeiter trotz Krankschreibung arbeitet?
Die Arbeitsunfähigkeit gilt als widerlegt. Arbeitet der Mitarbeiter dennoch, kann dies bei einem Unfall Auswirkungen auf die Taggeldleistungen haben. Bei Teilarbeitsunfähigkeit ist die Mehrarbeit mit dem normalen Lohnansatz zu vergüten, nicht als Überstunde.
Verlängert sich die Kündigungsfrist bei mehrmaliger kurzer Arbeitsunfähigkeit im selben Monat?
Nein. Eine erneute Verlängerung erfolgt nur, wenn die erneute Arbeitsunfähigkeit einen ganzen Monat dauert. Eine Gesamtdauer von weniger als einem Monat führt nur zu einer Verlängerung um einen Monat.
Gilt die Sperrfrist bei der Kündigung auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit?
Ja, die Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR gilt sowohl bei vollständiger als auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit.
Wie wird die Lohnkürzung bei Teilarbeitsunfähigkeit und Krankentaggeldversicherung berechnet?
Bei einer vereinbarten Deckung von 80 % des Lohnausfalls erhält der Arbeitnehmer bei 50 % Arbeitsverhinderung 80 % von diesen 50 % (also 40 %) plus den Lohn für die geleistete Arbeit (50 %), was insgesamt 90 % des Lohns ergibt.
