02.08.2017

Arbeitsverhinderung: Absenzen mit unklarer Beweislage

Wird ein Mitarbeiter wegen Krankheit oder Unfall arbeitsunfähig, ist das ein unangenehmes Ereignis. Noch mühseliger wird es aber, wenn es deshalb Probleme mit dem Arbeitgeber gibt, weil dieser die Arbeitsverhinderung nicht anerkennt oder weil die Lohnfortzahlung ausbleibt.

Von: Gerhard Koller   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Gerhard Koller

Dr. Gerhard L. Koller Arbeitet seit über 25 Jahren am Bezirksgericht Zürich und ist seit 1990 ordentlicher Gerichtsschreiber und Ersatzrichter am Arbeitsgericht in Zürich. Er ist Herausgeber und Autor des Online Ratgebers «ArbeitsrechtsPraxis» bei der WEKA Business Media AG.

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Arbeitsverhinderung

Arbeitsverhinderung

Wird ein Mitarbeiter wegen Krankheit oder Unfall arbeitsunfähig, ist das ein unangenehmes Ereignis. Noch mühseliger wird es aber, wenn es deshalb Probleme mit dem Arbeitgeber gibt, weil dieser die Arbeitsverhinderung nicht anerkennt oder weil die Lohnfortzahlung ausbleibt.

Das Gesetz äussert sich nur oberflächlich zum Thema der Lohnfortzahlung. Art. 324a OR sieht vor, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen, für eine beschränkte Zeit den darauf fallenden Lohn weiter zu entrichten hat, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde.

Beweislast beim Arbeitnehmer

Das Arbeitsverhältnis basiert auf dem Grundsatz «Arbeitsleistung gegen Entgelt». Damit der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsverhinderung einen Anspruch auf Lohnfortzahlung hat, muss er nachweisen, dass er aus einem der im Gesetz genannten Gründe an der Arbeitsleistung verhindert ist. Gemäss Art. 324a OR gehören dazu insbesondere unverschuldete Krankheit oder Unfall, Schwangerschaft, die Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder die Ausübung eines öffentlichen Amtes.

Bei Krankheit und Unfall kann der Nachweis einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung in erstes Linie durch ein Arztzeugnis erbracht werden. Im Streitfall können aber auch andere Beweismittel beigebracht werden, wie z.B. Zeugen aus dem familiären Umfeld, die bestätigen können, dass die betroffene Person tatsächliche das Bett hüten musste.

Da der Arzt an das Arztgeheimnis gebunden ist, sollte sich das Zeugnis nur über die Dauer der Arbeitsunfähigkeit äussern sowie darüber, ob es sich um eine Krankheit oder einen Unfall handelt. Bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit sollte das Zeugnis zudem darüber Auskunft geben, ob es sich um eine zeitlich beschränkte Arbeitsverhinderung handelt oder ob bestimmte Tätigkeiten nicht mehr ausgeübt werden dürfen. In letzterem Fall sind diese anzugeben.

Unglaubwürdige Arztzeugnisse bei Arbeitsverhinderung

Leider kommt es immer wieder vor, dass wenig glaubwürdige Arztzeugnisse ausgestellt werden, obwohl den Ärzten bewusst sein sollte, dass es sich um eine Urkunde handelt und daher für sie die Gefahr besteht, wegen Urkundenfälschung belangt zu werden. Hat der Arbeitgeber berechtigte Zweifel an der Richtigkeit des Arztzeugnisses, wird im Streitfall vom Gericht regelmässig die Krankheitsgeschichte beigezogen und/oder der Arzt als Zeuge befragt. Weiger sich der Arbeitnehmer, den Arzt vom Arztgeheimnis zu entbinden, hat er die Folgen selbst zu tragen.

Wenig glaubwürdig sind auch Arztzeugnisse, die über eine längere Zeit rückwirkend oder in die Zukunft ausgestellt werden, ohne dass dafür objektive Gründe vorhanden sind. Dasselbe gilt, wenn der Arzt den Patienten gar nicht gesehen hat oder das Zeugnis nur aufgrund eines Telefongesprächs ausstellt. Keinen Beweis bilden auch Arztzeugnisse, die sich einzig auf Patientenschilderungen abstützen, ohne dass der Patient vom Arzt untersucht worden wäre. In solchen Fällen sollte im Zeugnis erwähnt werden, dass dieses nur gestützt auf die Schilderungen des Patienten ausgestellt worden ist. Handelt es sich um eine länger dauernde Arbeitsverhinderung, sollten regelmässig zeitlich beschränkte Zeugnisse ausgestellt werden.

Wenn Zeugnisse widerlegt werden

Der Arbeitnehmer kann ein Arztzeugnis, welches ihn teilweise arbeitsunfähig schreibt, dadurch widerlegen, dass er ein grösseres Arbeitspensum erbringt als er es gemäss dem Zeugnis könnte. Diese Mehrarbeit stellt dann aber keine zuschlagsberechtigte Überstundenarbeit dar. Ebenso kann eine attestierte Krankheit dadurch widerlegt werden, dass der betroffene Arbeitnehmer bei der Ausübung einer Tätigkeit beobachtet wird, für die er arbeitsunfähig geschrieben wurde (z.B. die Ausübung schwerer Arbeiten im Garten trotz eines attestierten Rückenleidens). Blosse Spaziergänge oder der Einkauf für die Verpflegung widerlegen hingegen eine Arbeitsverhinderung nicht, da der Arbeitnehmer schliesslich auch für einen Arztbesuch das Haus verlassen muss.

Anlass zu berechtigten Zweifeln an der Richtigkeit eines Zeugnisses geben auch Arbeitsverhinderungen, die nach einer Kündigung angekündigt wurden oder in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Kündigung stehen (z.B. rückwirkende Arbeitsunfähigkeit nach erhaltener Kündigung). Dasselbe gilt, wenn eine Krankheit auftritt, weil dem Arbeitnehmer gewünschte Ferien verweigert wurden.

Unzumutbarkeit bei Mobbing

Die Arbeitsverhinderung gemässt Art. 324a OR umfasst nicht nur Unfälle und Krankheiten, die eine Weiterarbeit verunmöglichen. Unter die Bestimmung fällt auch der Fall der Unzumutbarkeit. Diese kann sich anhand der Erkrankung oder des Unfalls ergeben, je nach Art der Tätigkeit. Ein heute oft anzutreffender Fall betrifft die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit. Hier ist der Arbeitnehmer an sich gesund und könnte an einem anderen Ort oder in einem anderen Betrieb normal arbeiten. Hingegen ist ihm dies am angestammten Arbeitsplatz nicht mehr möglich. Meistens geht es dabei um psychische Probleme im Rahmen der Zusammenarbeit, wie sie durch Mobbing entstehen können. In solchen Fällen besteht für eine gewisse Zeit ebenfalls ein Lohnfortzahlungsanspruch. Der Arbeitnehmer muss sich dann aber um eine andere Stelle kümmern.

Umstrittene Spezialfälle

Eine schwangere Arbeitnehmerin darf auf blosse Anzeige hin der Arbeit fernbleiben oder diese verlassen (Art. 35a Abs. 2 ArG). Für diese Zeit hat sie aber nur einen Lohnanspruch, wenn es sich um krankheitsähnliche Beschwerden handelt. Dafür kann der Arbeitgeber ein Arztzeugnis verlangen. Gegen Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses hat der Arbeitgeber auch Arbeitnehmern mit Familienpflichten die zur Betreuung kranker Kinder erforderliche Zeit im Umfang von bis zu drei Tagen freizugeben (Art. 36 Abs. 3 ArG). Das Zeugnis hat sich aber nicht auf den Arbeitnehmer sondern auf das Kind zu beziehen. Diese ausgefallene Zeit fällt unter die Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR.

Art. 324a OR regelt die Lohnforztzahlungsansprüche bei einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung. Art. 329 OR regelt hingegen den Anspruch auf Gewährung der üblichen freien Stunden und Tage zur Besorgung persönlicher Angelegenheiten. Hier taucht immer wieder die Frage auf, unter welche Bestimmung Arztbesuche oder Therapien fallen, da sich Art. 329 OR nicht über einen Lohnfortzahlungsanspruch äussern werden. Ist der Anspruch erschöpft, besteht im gleichen Dienstjahr kein weiterer Lohnanspruch mehr. Nicht bezogene Lohnansprüche werden - im Gegensatz zu den Ferien - nicht auf das nächste Jahr übertragen. Dauert eine Arbeitsverhinderung von einem Dienstjahr zum anderen, besteht der Anspruch unter Umständen nur für das neue Dienstjahr.

KTG-Versicherung als Option

Durch schriftliche Vereinbarung kann im Arbeitsvertrag eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung zur Lohnfortzahlung getroffen werden, die mindesetens gleichwertig mit der Regelung im Gesetz sein muss. In der Praxis ist dies meistens der Abschluss einer Kollektivkrankentaggeldversicherung (KTGV). Als gleichwertig gilt in der Praxis eine KTGV, welche im Krankheitsfall ab erstem Tag eine Leistung von 80% des bisherigen Lohnes während 720 innert 900 Tagen erbringt, wobei der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Prämien übernimmt. Zudem muss ein Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung bestehen, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird.

Vereinbart der Arbeitgeber mit der Versicherung um Kosten zu sparen, dass die Versicherungsleistungen erst nach 30 oder 60 Tagen erbracht werden, hat er in dieser Zeit dieselben Leistungen zu zahlen. Da nur die Versicherungsleistungen von der AHV befreit sind, hat er während der Aufschubfrist rund 88% zu zahlen, da hiervon die AHV-Beiträge in Abzug zu bringen sind. Weiter zu beachten ist, dass wenn eine angestellte Person mehr als ein Jahr Versicherungsleistungen bezieht, diese als «Nichterwerbstätige» zu versichern ist, damit keine Beitragslücke entsteht. Schliesslich muss der Arbeitgeber darauf achten, dass er mit der Versicherung keine schlechteren Bedingungen vereinbart, als er den Angstellten zusichert (z.B. Versicherungsvorbehalte, kürzere Leistungen usw.), andernfalls haftet er dann für den Fehlbetrag.

Ferienunfähigkeit wegen Krankheit

Wer während einer ganzen oder teilweisen Arbeitsverhinderung Ferien bezieht, hat sich die ganzen Ferientage anrechnen zu lassen. Ein heikles Thema ist die Frage einer Erkrankung in den Ferien oder wenn sich deshalb die Rückseite verzögert. Führt die Erkrankung auch zu einer Ferienunfähigkeit, kann diese Zeit nachbezogen werden. In solchen Fällen sollte der Arbeitgeber unverzüglich benachrichtigt werden und auf Verlangen ist ihm ein Arztzeugnis zuzustellen. Bei Ferien im Ausland sollte dieses Zeugnis lesbar sein und wenn möglich von einem Spital ausgestellt werden (was häufig von Versicherungen verlangt wird). Handelt es sich um eine exotische Sprache, sollte das Zeugnis wenigstens in Englisch abgefasst werden.

Wurde eine angestellte Person in der Kündigungsfrist freigestellt und erkrankt sie in dieser Zeit, sollte sie den Arbeitgeber ebenfalls sofort benachrichtigen und ihm ein Arztzeugnis zustellen. Will sie von der dadurch verlängerten Kündigungsfrist (Art. 336c OR) profitieren, sollte sie das dem Arbeitgeber ebenfalls mitteilen.

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