Arbeitsverhinderung: Absenzen mit unklarer Beweislage
Dr. Nicole Vögeli, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht
Dr. Nicole Vögeli Galli, Rechtsanwältin und Fachanwältin AV Arbeitsrecht, ist Counsel bei Suter Howald Rechtsanwälte in Zürich und leitet die Fachstelle Sozialrecht am Institut für Unternehmensrecht an der ZHAW School of Management and Law.
Absenzen sind immer unter zwei Aspekten zu prüfen: Berechtigung zum Fehlen und Lohnanspruch. Bei unberechtigten Absenzen kann der Arbeitgebende Disziplinarmassnahmen wie Verwarnung oder (fristlose) Kündigung ergreifen und es besteht keine Lohnzahlungspflicht. Demgegenüber fallen bei berechtigtem Fernbleiben Disziplinarmassnahmen ausser Betracht. Eine Lohnzahlungspflicht besteht jedoch nur, sofern eine besondere gesetzliche Grundlage angerufen werden kann (Art. 82 OR, Art. 119 Abs. 3 OR) wie bei Arbeitgeberverzug (Art. 324 OR) oder Arbeitsunfähigkeit (Art. 324a OR). Gute Beispiele für Anspruch auf Freizeit ohne Lohnzahlung sind der ausserschulische Jugendurlaub, Mutterschaftsurlaub oder der URlaub des andern Elternteils (Art. 329e ff. OR).
Es ist zu prüfen, warum der Arbeitnehmende der Arbeit ferngeblieben ist oder keine Meldung erstattet hat, und ob ein rechtfertigender Grund für seine Abwesenheit vorliegt.1 Der Arbeitnehmende sollte unverzüglich angerufen oder anderweitig kontaktiert werden. Ist der Arbeitnehmende nicht erreichbar oder besteht kein Rechtfertigungsgrund (Arbeitsunfähigkeit, Notfall, behördliche Anweisung o.ä.), hat der Arbeitgebende zu entscheiden, welche Massnahmen angemessen sind und diese umzusetzen. Es ist dem Arbeitgebenden in jedem Fall zu empfehlen, sofort zu reagieren, um sich nicht später dem Vorwurf des Verzichts auf Massnahmen ausgesetzt zu sehen.
Fehlende Meldung von Absenzen
Erfolgt das Nichterscheinen am Arbeitsplatz, unabhängig davon, ob dieses gerechtfertigt ist oder nicht, ohne Meldung an den Arbeitgebenden, liegt eine Treuepflichtverletzung seitens des Arbeitnehmenden vor (Art. 321a Abs. 1 OR), welche für sich selbst Grund für Disziplinarmassnahmen gibt.2 Eine Verletzung dieser Pflicht wiegt für leitende Angestellte schwerer.3
Bundesgericht Fall Sicherheitswärter, Urteil 2016: Der Mitarbeitende wurde von der Arbeitgeberin als Sicherheitswärter bei Kunden eingesetzt. Dieser blieb drei Tage ohne Meldung der Arbeit fern und konnte auch nicht erreicht werden. Am dritten Tag der Abwesenheit sprach die Arbeitgeberin die fristlose Kündigung aus. Das Bundesgericht schützte das Vorgehen der Arbeitgeberin, obwohl der Mitarbeitende für die Zeit der Abwesenheit ebenfalls am dritten Tag ein Arztzeugnis, welches die Arbeitsunfähigkeit für die gesamte Absenz bestätigte, versandte. Das Bundesgericht betonte, dass im vorliegenden Fall mit der fehlenden Meldung eine schwerwiegende Verfehlung vorliege, zumal die Pflicht zur umgehenden Abmeldung im Mitarbeiterhandbuch wiederholt werde und die Arbeitgeberin den Mitarbeitenden 13-mal zu erreichen versucht habe. Eine vorgängige Verwarnung sei nicht notwendig gewesen.4
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