23.08.2017

Freelancer: Freelancer oder Scheinselbständigkeit

Freelancer sind eine interessante Option, um die personellen Kapazitäten eines Unternehmens punktuell zu erweitern, ohne arbeitsrechtlich oder sozialversicherungsrechtlich zu stark gebunden zu sein. Kommt die AHV jedoch zum Schluss, dass es sich um einen Fall der Scheinselbstständigkeit handelt, so kann es für das beschäftigende Unternehmen zu unangenehmen und teuren Folgen kommen.

Von: David Schneeberger   Drucken Teilen   Kommentieren  

David Schneeberger

Rechtsanwalt, M.A. HSG in Law & Economics, Doktorand an der Universität Basel Spezialist in Gesellschafts-, Arbeits-, Vertrags- und Steuerrecht. Er ist zudem Herausgeber des Online Moduls WEKA Musterverträge.

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Spannende und lukrative Option

Die projektbezogene Beschäftigung von Freelancern (Freiberufler) ist für Unternehmen auf den ersten Blick eine spannende und lukrative Option. Die Wahrheit sieht oftmals jedoch anders aus.

Was ist ein Freelancer?

Als Freelancer werden «freie Mitarbeiter » bezeichnet, welche auf eigene Rechnung arbeiten und formell selbstständig Erwerbende sind – bis die AHV oder Steuerbehörde interveniert.

Aus Sicht des Unternehmens handelt es sich beim Freelancer nicht um einen Mitarbeiter, sondern um eine Drittperson, welche mittels Auftrag zu einer bestimmten Leistung verpflichtet wird. Sie erhalten somit statt eines Lohnes ein Honorar, da sie aufgrund ihrer Selbstständigkeit nicht als Mitarbeiter des Unternehmens gelten.

Das beschäftigende Unternehmen engagiert solche Freelancer oftmals für bestimmte Projekte und kann dadurch die Projektkapazität ausweiten und weitere Aufträge erfüllen, ohne gleichzeitig neue Mitarbeiter einstellen zu müssen, welche zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr beschäftigt werden können.

Rechtliche Regelung

Das Schweizer Recht kennt den Begriff des Freelancers nicht, sondern unterscheidet anstelle dessen zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit.

Eine unselbstständige Tätigkeit wird verrichtet, wenn sich eine Person in einem Arbeitsverhältnis befindet und sie die Arbeit im Betrieb und nach Weisung des Arbeitgebers verrichtet. Für eine unselbstständige Tätigkeit erhält die arbeitende Person einen Lohn und kann sich darauf verlassen, dass der Arbeitgeber u.a. die Sozialabgaben abführt.

Im Gegenzug dazu steht die selbstständige Tätigkeit, bei welcher die arbeitende Person einen eigenen Betrieb führt, das unternehmerische Risiko vollumfänglich selber trägt und sich insbesondere selber um die Sozialversicherungen kümmert. Für ihre Tätigkeit erhält sie keinen Lohn, sondern den Gewinn aus ihrer Tätigkeit, welchen sie anhand der Jahresrechnung ermittelt.

Grenze zwischen Unselbstständigkeit und Selbstständigkeit

Ob es sich bei einer Tätigkeit um eine unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit handelt, entscheidet die AHV im Einzelfall.

Aus Sicht der AHV treten Selbstständigerwerbende am Markt unter eigenem Namen auf, arbeiten auf eigene Rechnung und tragen somit das wirtschaftliche Risiko selber.

Des Weiteren organisieren sie ihre Arbeit frei und unabhängig, sodass sie die Art und Weise der Arbeitsbedingungen, insbesondere die Arbeitszeiten, frei bestimmen können. Sie sind nicht weisungsgebunden, wie es ein regulärer Arbeitnehmer wäre.

Zur Durchführung der Aufträge arbeiten sie mit eigenen Mitteln und sind insbesondere für eine Vielzahl von Kunden oder Auftraggebern (erfahrungsgemäss mehr als deren drei) tätig.

Wer diese Kriterien nicht (mehr) erfüllt, gilt als unselbstständig bzw. scheinselbstständig und somit als Arbeitnehmer des ihn beschäftigenden Unternehmens. Insbesondere wer lediglich für wenige Auftraggeber tätig ist, läuft Gefahr, als deren Mitarbeiter qualifiziert zu werden.

Folgen der Scheinselbstständigkeit

Kommt die AHV zum Schluss, dass es sich bei einem Freelancer nicht um einen selbstständig Erwerbstätigen handelt, sondern um einen Scheinselbstständigen, wird er zum Arbeitnehmer umqualifiziert, was sozialversicherungsrechtliche Folgen hat.

Es lohnt sich daher ein sozialversicherungsrechtlicher Vergleich anhand eines fiktiven Einkommens von CHF 50 000.–.

(Unselbstständige) Arbeitnehmende haben auf ihren Lohn einen Beitrag von 10,25% an die AHV/IV/EO zu entrichten, wobei dieser jeweils hälftig von Arbeitgeber und Arbeitnehmer getragen wird. Des Weiteren bezahlen sie Beiträge an die Familienausgleichskasse sowie anteilige Verwaltungskosten. Der Beitrag an die Arbeitslosenversicherung ist lohnabhängig und beträgt 2,2% bzw. 1% auf dem Lohnanteil über einem Jahreslohn von CHF 148 200.–.

 

Lohn50 000.00
AHV/IV/ EO-Beitrag10,25%5 125.00
Familienausgleichskasse1,2%600.00
ALV2,2%1 100.00
Verwaltungskosten3,5%179.40
Total7 004.40

Selbstständige bezahlen hingegen auf ihrem Reineinkommen einen abgestuften AHV/IV/EO-Beitrag zwischen 5,196% und 9,650%, was in jedem Fall deutlich unter dem Beitrag von 10,25% der Arbeitnehmer liegt.

Nichtsdestotrotz bezahlen sie ebenfalls Beiträge an die Familienausgleichskasse und anteilige Verwaltungskosten. Selbstständige kennen jedoch keine Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung.

 

Reineinkommen50 000.00
Zins auf Eigenkapital0%–0.00
Aufzurechn. pers. Beiträge4 592.90
Abg. beitragspfl ichtiges Einkommen54 400.00
AHV/IV/ EO-Beitrag9,155%4 989.45
Familienausgleichskasse1,2%654.00
Verwaltungskosten4,0%199.60
Total5 843.05

Da im Schweizer Recht der Arbeitnehmer als schwächere Partei gilt, selbst wenn es sich um ein faktisches Anstellungsverhältnis handelt, geniesst dieser besonderen rechtlichen Schutz. Entdeckte Verstösse gegen das Arbeitsrecht und Sozialversicherungsvorschriften werden somit regelmässig dem Arbeitgeber zugerechnet. Eine allfällige vertragliche Überwälzung der Abklärungs- und Sozialversicherungspflicht auf den Freelancer ist nicht möglich.

Falls ein Freelancer von der AHV nicht als Selbstständigerwerbender klassifiziert wird, so wird dieser Verstoss im Regelfall dem Unternehmen zugerechnet, welches ihn beschäftigt hat, da dieses seiner Sorgfaltspflicht hinsichtlich der Abklärung der Sozialversicherungspflicht nicht nachgekommen ist. Der Arbeitgeber muss somit die AHV Beiträge nachzahlen. Die Adäquanz dieser Methode ist fraglich, jedoch gängige Praxis.

Was ist das Risiko?

Die AHV führt in regelmässigen Abständen Kontrollen von Arbeitgebern durch und sucht dabei gezielt nach Konstellationen, in denen Freelancer beschäftigt wurden. Der AHV ist die Thematik der Scheinselbstständigkeit sehr wohl bewusst und infolgedessen ein ernstes Anliegen. Kommt die AHV zum Schluss, dass es sich beim Freelancer in Tat und Wahrheit um einen unselbstständigen Mitarbeiter handelt, so werden die fehlenden Sozialversicherungsbeiträge der letzten fünf Jahre nacherhoben. Es handelt sich sowohl um die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmerbeiträge. Falls der Ex-Freelancer die Beiträge für Selbstständige einbezahlt hat, ist im Regelfall nur die Differenz fällig. Im schlimmsten Fall hat der Scheinselbstständige gar keine AHV-Beiträge geleistet, und der Arbeitgeber befindet sich unverhofft in der Situation, dass es sich beim Beschäftigten um einen Schwarzarbeiter handelt.

Im Falle der Entdeckung der Scheinselbstständigkeit durch die AHV muss der Arbeitgeber zudem Unfallversicherungsbeiträge im Umfang von bis zu fünf Jahren nachbezahlen. Noch gravierender ist indessen das Risiko eines Unfalls des Scheinselbstständigen mit Invaliditätsfolge während der Beschäftigungszeit. Mangels Versicherung muss ein Arbeitgeber die gesamten finanziellen Folgen des Unfalls aus der eigenen Tasche berappen, was in die Millionenhöhe gehen kann.

Unter Umständen ist der Arbeitgeber zudem verpfl ichtet, rückwirkend den scheinselbstständigen Mitarbeiter bei der Pensionskasse anzuschliessen. Oftmals lassen private Pensionskassen dies aber nicht zu, weswegen die Vorsorge infolgedessen über die teure «Stiftung Auffangeinrichtung BVG» zu erfolgen hat.

Mehrwertsteuer als weiterer Stolperstein

Die Einschätzung hinsichtlich der Selbstständigkeit durch die AHV ist für die Mehrwertsteuerbehörde nicht bindend, weswegen diese im Einzelfall zu einer anderen Einschätzung der wirtschaftlichen Situation des Freelancers kommen kann. Dies hat beispielsweise im Coiffeur-Bereich grosse Auswirkungen, in welchem die sogenannte Stuhlmiete nicht unüblich ist. Hierbei teilen sich zwei Coiffeusen den Coiffeur-Salon, aber betreiben diesen an unterschiedlichen Wochentagen, benutzen die eigenen Produkte und verfügen über einen eigenen Kundenstamm.

Während die AHV in der Regel von einer Selbstständigkeit ausgeht, insbesondere aufgrund des getragenen wirtschaftlichen Risikos und des eigenen Kundenstamms, beurteilt die Mehrwertsteuerbehörde solche Fälle gerne als zusammengehörendes Unternehmen, sodass deren Umsätze zusammengerechnet werden müssen. Die unschöne Konsequenz besteht darin, dass dadurch der kombinierte Umsatz über CHF 100 000.– beträgt und somit der Mehrwertsteuer unterliegt. Diese wird jeweils nacherhoben, was oftmals zum Konkurs der beiden selbstständigen Unternehmen führen kann. Für Selbstständige bedeutet dies, dass eine Zusammenarbeit mit anderen Selbstständigen bei der Mehrwertsteuerbehörde unter keinen Umständen den Eindruck erwecken darf, dass es sich um ein zusammengehörendes Unternehmen handelt, bei welchem die Umsätze zusammenzurechnen wären.

Tipps zur Absicherung für das beauftragende Unternehmen

Die rechtlichen und finanziellen Folgen einer Beschäftigung von Scheinselbstständigen sind immens, weswegen sie unbedingt vermieden werden müssen. Dies gelingt zum einen mit einem regelmässigen Screening der Zusammenarbeitsverträge externer Experten und im Einzelfall mit der Verifikation der Anerkennung durch die AHV als Selbstständige. Die Unternehmen sollten hierzu von den zu beschäftigenden Freelancern eine Selbstständigkeitsbescheinigung einfordern, welche diesem von der zuständigen AHV-Ausgleichskasse ausgestellt wird.

Handelsregisterauszüge oder Mehrwertsteuernummern sind lediglich gute Hinweise auf eine echte Selbstständigkeit, können aber eine Selbstständigkeitsbescheinigung der AHV nicht ersetzen.

Mit einer solchen Bescheinigung sind Unternehmen jedoch nicht auf der sicheren Seite, denn diese bestätigt lediglich, dass die Person im Grundsatz selbstständig ist und auch selber AHV Beiträge abrechnet, nicht jedoch, dass die aktuelle Zusammenarbeit mit dem Unternehmen ebenfalls als selbstständig zu qualifizieren ist.

Je nach Umfang, Dauer oder organisatorischer Eingliederung im Betrieb des beauftragenden Unternehmens kann eine zu grosse Abhängigkeit entstehen, welche zu einer unselbstständigen Tätigkeit führt. Zur Sicherheit empfiehlt es sich daher, den jeweiligen Einzelfall der AHV-Ausgleichskasse vorzulegen und verbindlich beurteilen zu lassen.

Fazit

Aus rechtlicher Sicht handelt es sich bei Freelancern um selbstständig Erwerbstätige, d.h., sie tragen das wirtschaftliche Risiko selber, organisieren sich unabhängig vom Auftraggeber und sind für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig. Da die AHV-Beiträge für Selbstständige signifikant tiefer sind als für Unselbstständige, hat die AHV ein Interesse daran, dass die Deklaration korrekt erfolgt, weswegen häufige Kontrollen die Folge sind.

Im Falle eines Verstosses erfolgt deswegen eine Umqualifikation in eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, weswegen der Arbeitgeber die ausstehenden AHV-Beiträge, Unfallversicherungsbeiträge und Pensionskassenbeiträge nachbezahlen muss.

Damit sich das Unternehmen schützen kann, empfiehlt es sich, vom Freelancer eine Selbstständigkeitsbescheinigung der AHV-Ausgleichskasse zu verlangen sowie im Einzelfall von Letzterer eine verbindliche Beurteilung zu verlangen.

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