Kündigung aus Krankheit: Das gilt im Schweizer Arbeitsrecht
Dr. Stefan Rieder, LL.M.
Dr. Stefan Rieder, LL.M., Fachanwalt SAV Arbeitsrecht arbeitet als Rechtsanwalt und Notar bei der Kanzlei Schwager Mätzler Schneider in den Bereichen Arbeits-, Sozialversicherungs-, Vertrags- und Gesellschaftsrecht.
Passende Arbeitshilfen
Das Schweizer Arbeitsrecht kennt im Grundsatz die Kündigungsfreiheit, und es braucht inhaltlich keinen besonderen Kündigungsgrund. Mitarbeitende werden in Kündigungssituationen aber dennoch geschützt, insbesondere indem eine Kündigung nicht missbräuchlich und nicht geschlechterdiskriminierend sein darf. Auch in zeitlicher Hinsicht besteht ein Schutz, weil das Gesetz in Art. 336c OR für gewisse Situationen, in denen eine neue Stellensuche schwierig oder unmöglich ist, Sperrfristen definiert, während derer eine ausgesprochene Kündigung nichtig ist. Bei einer Kündigung aus Krankheit sind diese beide Schutzmechanismen von Relevanz.
Krankheit als persönliche Eigenschaft
Nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie «wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht», ausgesprochen wird. Zeitgleich lässt das Gesetz bei einer Kündigung wegen einer persönlichen Eigenschaft aber zwei Rechtfertigungsgründe zu. Es liegt keine missbräuchliche Kündigung vor, wenn diese persönliche Eigenschaft in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Das Gesetz definiert nicht ausdrücklich, was alles unter diese persönlichen Eigenschaften fällt, dazu zählen aber unter anderem persönliche Eigenschaften wie Alter, Geschlecht, Herkunft, körperliche Merkmale und Beeinträchtigungen, Krankheiten, Schwangerschaft und sexuelle Orientierung.
Mitarbeitende können das Schicksal einer Krankheit erleiden, aber von dieser Krankheit ist im Arbeitsverhältnis unter Umständen gar nichts bemerkbar, und es kommt auch nicht zu Ausfällen. Die Diagnose einer Krankheit führt nicht automatisch zu einem sofortigen Ausfall, und Arbeitsverhinderungen treten vielleicht erst später im Verlauf der Krankheit auf. Wenn Mitarbeitende mit dem Vorgesetzten zum Beispiel über ihre Krankheit sprechen oder das Vorhandensein klar kommunizieren, dann wäre eine Kündigung wegen dieser Krankheit (z.B., weil in einer späteren Krankheitsphase vielleicht Ausfälle befürchtet werden) missbräuchlich, weil eine Krankheit eben eine persönliche Eigenschaft darstellt. Eine Kündigung aus Krankheit ist nur dann nicht missbräuchlich, wenn eine der beiden vorgenannten Rechtfertigungsgründe vorliegt. Das ist der Fall, sobald die Krankheit die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Entsprechend ist eine Kündigung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Sperrfrist zulässig und nicht missbräuchlich.
Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin
Heikel wird es, wenn der Vorwurf im Raum steht, dass die Arbeitgeberin die Krankheit des Mitarbeitenden – zum Beispiel ein Burn-out wegen dauerhafter Überlastung – verursacht hat. Die Arbeitgeberin unterliegt einer Fürsorgepflicht und muss deshalb auf die Gesundheit der Mitarbeitenden gebührend Rücksicht nehmen. Zudem sind notwendige und angemessene Massnahmen zu treffen, um die Gesundheit der Mitarbeitenden zu schützen. Eine Kündigung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kann also missbräuchlich sein, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeitenden einer Unterlassung der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin zuzuschreiben ist. Insbesondere dort, wo sich Mitarbeitende im Vorfeld an die Arbeitgeberin gewendet und zum Beispiel eine Überlastung mitgeteilt haben und nach Entlastungsmassnahmen gefragt haben, ist von besonderer Relevanz, ob und was die Arbeitgeberin alles unternommen hat, um ihrer Fürsorgepflicht nachzukommen.
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