24.03.2017

Pfandrecht: Die Parteien um das Bauhandwerkerpfandrecht

Soll eine Immobilie gebaut werden, so liegt in der Regel eine Bestellung oder Beauftragung vor, welche von einem Eigentümer oder von dessen Hilfsperson, seinem Architekt oder sein Generalunternehmer (GU) - ausgeht. In der werkvertraglichen Terminologie spricht man von Besteller (Art. 363 OR) einerseits und dem Unternehmer, der Hersteller und Lieferant ist, andererseits. Im Auftragswesen spricht man von Auftraggeber, der die Leistung bestellt und vom Beauftragten, der die Leistung erbringt (Art. 394 ff. OR).

Von: Matthias Streiff   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Matthias Streiff

Matthias Streiff ist Rechtsanwalt in Wetzikon (ZH) und vorwiegend im Bereich Immobilienrecht tätig (www.this-law.ch). Vormals führte er während mehrerer Jahre die Rechtsdienste der Immobiliengesellschaften Mobimo (Küsnacht) und Allianz Suisse Immobilien AG (Volketswil). Seit Herbst 2004 ist er zudem Dozent beim Nachdiplomstudium der HWZ (Zürich) für den ‹Master of Advanced Studies in Real Estate Management MREM› sowie seit 2008 Dozent am IFZ Zug für den Master in Immobilienmanagement.

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Pfandrecht

Besteller

Eigentümer als Besteller

Der Besteller ist Gläubiger der geforderten Leistung und zugleich Schuldner der Zahlungspflicht. Er kann die versprochene Leistung fordern.

Wichtig
Ist der Eigentümer zugleich Besteller, so ist er Schuldner der Handwerkerforderung und gegebenenfalls gleichzeitig auch Belasteter aus dem Pfandrecht für Bauhandwerker. Es besteht Einheit in der Person des Bestellers und des Zahlungspflichtigen.

Ebenso ist es, wenn der Eigentümer über seine Hilfsperson, der als direkter Stellvertreter agiert, bauen lässt. Das ist der Archetyp des werkvertraglichen Baus und von dem daraus resultierenden Pfandrecht für Bauhandwerker.

Generalunternehmer als Besteller

Fallen die Rollen des Bestellers und Eigentümers auseinander, z.B. wenn der Eigentümer über einen Generalunternehmer (GU) bauen lässt, so entsteht eine neue Ebene: Der GU als Besteller wird Schuldner der Zahlungspflicht gegenüber seinem Zulieferer. In der Bausprache werden diese Zulieferer Subakkordanten genannt. Bezahlt der GU nicht und trägt der Subunternehmer seine Forderung als Pfandrecht für Bauhandwerker ein, so lastet dieses Pfandrecht auf dem Grundstück und belastet somit den Eigentümer.

Achtung
Es findet eine Spaltung zwischen dem Schuldner und dem Pfandrechtsbelasteten statt.

Doppelzahlungsrisiko des Grundeigentümers
Das ist die Wurzel des Doppelzahlungsrisikos: Der Grundeigentümer muss aufgrund des Werkvertrages mit seinem GU den Werkpreis bezahlen und zudem hat er das Pfandrecht für Bauhandwerker zu tragen. Vgl. dazu BGE 95 II 87 ff., 105 II 264 ff.

Wichtig
In der letzten Konsequenz bedeutet das, dass der Grundeigentümer das Pfandrecht für Bauhandwerker durch - nochmalige - Zahlung gegenüber dem tatsächlich leistenden Handwerker abzulösen hat.

Ein derartiges Pfandrecht ist äusserst ärgerlich für den Grundeigentümer, der seinen GU bereits finanziert hat. Das Bundesgericht hatte derartige Doppelzahlungen als "äusserst hart" oder gar "choquant" (schockierend, anstössig) (BGE 104 II 354) bezeichnet und den Gesetzgeber sanft aufgefordert, dies bei einer Gesetzesrevision zu überdenken (BGE 95 II 90). Dieser Ruf blieb ungehört. Diese latente doppelte Zahlungspflicht besteht alleine aufgrund gesetzlicher Normierung. Ohne Pfandrecht für Bauhandwerker könnte der Subunternehmer mangels vertraglicher Beziehung nicht an die finanziellen Mittel des Eigentümers gelangen. Der Gesetzgeber entschied, dass der Eigentümer, der vom geschaffenen Mehrwert profitiert, auch das Risiko der Insolvenz seines GU zu tragen hat. Dieses Risiko dürfe keinesfalls zu Lasten der "Kleingewerbler" gehen. An dieser gesetzgeberischen Wertung und Risikozuordnung hat sich nichts verändert.

Betroffenes Grundstück und dessen Eigentümer

Im Zusammenhang mit dem Eintrag von dem Pfandrecht für Bauhandwerker interessiert das zu belastende Grundstück. Der dazu gehörende Eigentümer ist der Belastete und im Prozess der Beklagte. Betroffen ist der Eigentümer zum Zeitpunkt der Pfandrechtslegung (BGE 92 II 227 ff.).

Daraus folgt Zweierlei:

  1. War der letzte Eigentümer Besteller, und hat dieser das Grundstück zwischenzeitlich veräussert, so trifft das Pfandrecht für Bauhandwerker den Käufer. Hier trifft unter Umständen auch den Käufer ein Doppelzahlungsrisiko. Er hat den Kaufpreis dem Verkäufer überwiesen und muss in der Folge die verschiedenen Bauhandwerkerpfandrechte durch Begleichung deren Forderungen ablösen. Das ist Gesetz. Das Risiko kann nur durch geschickte Kaufvertragsgestaltung gemildert werden, mithin durch Kaufpreisrückbehalt, Sicherungsmassnahmen oder Gewährspflicht des Verkäufers, wenn er solvent ist.
  2. Hat der Besteller und Eigentümer nach der Bestellung das Grundstück neu parzelliert, zum Beispiel aus der einen Parzelle 20 Stockwerkeigentumseinheiten mit zwei Stammparzellen gebildet, so sind im Prozess vom Pfandrecht für Bauhandwerker die Eigentümer der neu 22 Grundstücke präzise einzuklagen (Art. 797 f. ZGB). Der Handwerker kann von einer ganz neuen sachenrechtliche Situation überrascht werden.

Achtung
Auch den Käufer einer Liegenschaft kann das Pfandrecht für Bauhandwerker mit dem latenten Doppelzahlungsrisiko treffen. Liegenschaften im Bau, Liegenschaften mit erst kürzlich abgeschlossenem Umbau oder Liegenschaften nach frischen Abbrucharbeiten sind exponiert, da die arbeitsleistenden Handwerker ein Pfandrecht geltend machen können. Sinnvoll ist eine entsprechende Prüfung des Grundbuches am Tag der Beurkundung und nochmals am Tag der Bezahlung des Kaufpreises.

Beklagter im Pfandrechtsprozess

Liegenschaften im Miteigentum, Stockwerkeigentum, Gesamteigentum oder Baurechtsgrundstücke sind mit besonderer Aufmerksamkeit anzugehen. Ein bereits bestehendes Pfandrecht kann das Pfandrecht für Bauhandwerker beim Stockwerkeigentum ausschliessen. Eine Klage auf ein falsches Grundstück führt zur Ablehnung des Anspruchs und allenfalls zur Verwirkung der Eintragungsfrist.

Hinweis
Der Anspruch auf die Legung von einem Pfandrecht richtet sich stets gegen den Eigentümer des betroffenen, also bebauten, Grundstückes. Bei Alleineigentum ist das klar und einfach. Bei gemeinschaftlichem Eigentum (Art. 646 ff. ZGB) beginnen die Schwierigkeiten.

Liegt Gesamteigentum vor, so sind alle Gesamteigentümer gemeinsam einzuklagen. Sie bilden im Prozess eine Gemeinschaft.

Liegt Miteigentum vor, so ist zu unterscheiden, ob qualifiziertes (ausgeschiedenes) Miteigentum, das heisst Stockwerkeigentum, vorliegt oder nicht. Bei Stockwerkeigentum richtet sich die Klage gegen jeden Eigentümer jedes einzelnen Grundstücks, auf dem gebaut wurde. Das ist mithin nur eine einzelne Stockwerkeigentumseinheit oder aber bei einer Überbauung gegebenenfalls alle Einheiten. Die Stammparzelle kann nur dann auch mit Pfandrecht belegt werden, wenn die einzelnen Stockwerkeigentums-Einheiten selber noch nicht mit Grundpfändern belastet sind. Unter Umständen sind sehr viele Eigentümer sehr vieler einzelner Grundstücke gleichermassen betroffen und im Prozess einzuklagen. Das ist alleine schon administrativ sehr anspruchsvoll.

Bauhandwerker

Nur wer Bauhandwerker ist, kann ein Pfandrecht für Bauhandwerker beanspruchen. Handwerker und Unternehmer im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziffer 3 ZGB sind natürliche oder juristische Personen, die selbständig auftreten und aufgrund von Werkvertrag oder Auftrag Leistungen auf einem Grundstück (Art. 655 ZGB) erbringen. Gedacht wurde ursprünglich typischerweise an Steinmetze, Mörtelmischer und Zimmerleute.

Hinweis
Heute gehören dazu auch Elektriker, Dachdecker, Küchenbauer, Bodenleger, Maler und Fensterbauer etc. Die Bauwirtschaft differenziert heute mehr und mehr jede Arbeitsgattung. Es gibt Spezialisten für jede Teilleistung. So werden beispielsweise Fugenabdichtungen in Silikon nicht vom selben Spezialisten erbracht, wie Mörteldichtungen zwischen Fliesen. Selbstverständlich sind Abdichtungen unter Boden oder auf dem Dache auch zwei weitere sehr unterschiedliche Arbeitsgattungen.

Während die Spezialisierung einerseits fortschreitet und Berufsleute mit spezifischem Fachwissen hervorruft, werden die Hilfsarbeiten immer weniger auch von Fachkräften erbracht. Der Ausbildungsgrad der auf dem Bau anzutreffenden Hilfsarbeiter ist preisbedingt oft tief. Juristisch werden die geschulten Berufsleute von den ungeschulten Hilfskräften nicht unterschieden. Aus Sicht der Rechtsanwendung sind auch die ungelernten Hilfskräfte "Bauhandwerker" im Sinne von ZGB 837 Abs. 1 Ziffer 3. Diese Giesskannenbetrachtung wäre gelegentlich zu hinterfragen. Aus dem Gesagten folgt aber auch, dass Angestellte der beschriebenen Handwerker nicht zum Kreis der privilegierten Personen gehören. Ihre Forderungen gehen auf Lohn und sind über die Insolvenzversicherung geschützt. In diesen Fällen steht der Anspruch dem Bauhandwerker-Arbeitgeber zu.

Total-/Generalunternehmer

Aus der Bezeichnung "Unternehmer" haben Teile der Lehre gefolgert, dass auch ein Total- oder Generalunternehmer ein Unternehmer im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziffer 3 ZGB sei. Das ist heute kaum reflektiert allgemein anerkannt. Doch dieser Grundsatz ist heikel, wenn der Total- oder Generalunternehmer selber keine Bauleistungen mehr erbringt. Richtig ist, dass den Unternehmen, die selber auf der Baustelle Arbeit erbringen, auch ein Anspruch auf ein Pfandrecht zusteht. Das gilt auch, wenn der Unternehmer als Gesamtleistender auftritt und die versprochene Leistung teilweise an Subakkordanten weiter gibt und im übrigen Teil selber erbringt.

Achtung
Die Zeit und Baupraxis hat jedoch Unternehmen hervorgebracht, die sich als "Generalunternehmer" bezeichnen, die aber selber weder Hammer, Schraubenzieher noch Wurfschaufel besitzen. Generalunternehmungen funktionieren heute zum Teil als reine Organisationsunternehmen, die planen, projektieren, beraten, managen und Baustellen organisieren. Das sind reine Management-Generalunternehmer. Unternehmer sind sie gleichwohl, denn sie tragen Risiken und bringen Mehrwerte. Aber sie überlassen die gesamte Bauausführung anderen Personen, eben Bauhandwerkern und sind konsequenterweise keine "Bau-Handwerker" mehr. Folgerichtig ist derartigen Management-Generalunternehmen das Privileg des Bauhandwerkers abzusprechen.

Dies auch in Anbetracht, dass andere rein intellektuelle Dienstleister keine Privilegierung erfahren. Diese Verneinung eines Privilegs umso mehr, als es gerade für Managementgesellschaften auch alternative Sicherungsmöglichkeiten gibt. Insofern ist die uneinheitliche Lehre um eine dezidierte Meinung zu ergänzen. Schade dass das Parlament diese Frage im Gesetz nicht geklärt hat.

Sub-Subakkordant

Wie durch die Trennung der Eigentümer- und Bestellereigenschaft eine zweite Ebene geschaffen wird, welche zu einem Doppelzahlungsrisiko zu Lasten des Eigentümers werden kann, so lässt sich diese Kette praktisch beliebig verlängern. Der Eigentümer beauftragt den Generalunternehmer. Er ist Besteller, der GU ist Unternehmer. Der Generalunternehmer beauftragt den Baumeister. Der ist damit Subunternehmer. Der Baumeister beauftragt einen Stahlbauer, einen Betonlieferanten und die ausländischen Akkord-Schaler. Diese drei Handwerker und Zulieferer sind Sub-Subunternehmer. Beauftragt der Stahlbauer wiederum eine Eisenleger-Truppe, so kommt eine vierte Ebene dazu. Und so fort.

Wichtig
Das Gesetz bemisst nicht die vertragliche Nähe des Bauhandwerkers zum Eigentümer, sondern alleine die Qualität als "Bauhandwerker".

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