Maklervertrag: Grundsätzliches
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Der Maklervertrag verpflichtet den Makler gemäss Art. 412 ff. OR, gegen eine erfolgsabhängige Vergütung Geschäfte anzubahnen, indem er entweder Interessenten nachweist oder den Vertragsabschluss aktiv vermittelt. Er unterscheidet sich von anderen Vertragsarten wie dem Agenturvertrag oder der Kommission durch den fehlenden Abschlussanspruch des Maklers und die strikte Kopplung des Lohns an den erfolgreichen Geschäftsschluss. Eine klare Definition der Leistung (Nachweis, Zuführung oder Vermittlung) ist essenziell, um Interessenkollisionen, insbesondere bei der Doppelmäkelei, zu vermeiden.
Die wichtigsten Punkte:
- Der Maklervertrag ist ein entgeltlicher Vertrag, der erst bei erfolgreichem Geschäftsschluss fällig wird (Art. 413 OR).
- Es wird zwischen Nachweismakler (Interessentennachweis) und Vermittlungsmakler (aktive Abschlussförderung) unterschieden.
- Bei der Doppelmäkelei ist Vorsicht geboten, da eine Interessenkollision zum Verlust des Honoraranspruchs führen kann.
- Gewerbsmässiges Makeln unterliegt je nach Tätigkeit kantonalen Bewilligungs- oder Meldepflichten.
- Der Maklervertrag ist vom Agenturvertrag (Dauerschuldverhältnis) und der Kommission (eigener Name, fremde Rechnung) abzugrenzen.
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Was sind die rechtlichen Grundlagen und Unterschiede zwischen den verschiedenen Formen des Maklervertrags in der Schweiz?
Wichtiges zum Maklervertrag
Durch den Maklervertrag erhält der Makler gemäss Art. 412 Abs. 1 OR den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen (Nachweismäkelei) oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Vermittlungsmäkelei).
Die Zusicherung des Maklerlohnes für eine erfolgreiche Geschäftsvermittlung ist einerseits Motivation für den Makler und andererseits Begriffsmerkmal des Maklervertrags: Der Maklervertrag ist entgeltlich und an den Geschäftserfolg geknüpft.
Kernmerkmale beim Maklervertrag sind:
- Geschäftsvermittlung
- entgeltlich
- erfolgsbedingt
Terminologie
Makeln" heisst vermitteln, Vermittlungsgeschäfte machen. Der Begriff stammt aus dem Niederländischen und wurde erst im 17. Jahrhundert ins Hochdeutsche übernommen. Makeln hiess ursprünglich "machen, tun, handeln". Das gleichbedeutende "Mäkeln" erhielt im Laufe der Zeit noch eine Zweitbedeutung, nämlich "etwas auszusetzen haben, tadeln, bemängeln". Diese Zweitbedeutung erklärt sich daraus, dass der Vermittler / Zwischenhändler häufig die Waren bemängelte, um den Preis zu drücken. Dass der schweizerische Gesetzgeber den Maklervertrag als "Mäklervertrag" betitelte, hat weniger mit dem Zweitbegriff "bemängeln" zu tun, sondern mehr mit dem allgemeinen schweizerischen Sprachgebrauch zur Zeit der Schaffung des Obligationenrechtes.
Anwendungsbereich
Der Anwendungsbereich des Maklerrechtes gemäss Art. 412 ff. OR umfasst grundsätzlich alle Formen des Vermittlungsgeschäftes: Nicht nur Immobilienmaklergeschäfte wie die Vermittlung von Grundstückkaufverträgen, Miet- oder Pachtverträgen sowie Immobilienfinanzierungen (Hypothekarkredite), sondern auch die Vermittlung von Handelsgeschäften jeder Art unterstehen dem Maklerrecht. Die private Arbeitsvermittlung ist dagegen spezialgesetzlich im Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) und in der Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV) geregelt; insbesondere ist die regelmässige entgeltliche Arbeitsvermittlung bewilligungspflichtig. BGer 4A_508/2007 vom 25. März 2008 beispielsweise betrifft einen Maklervertrag im Zusammenhang mit der Vermittlung eines Unternehmensgeschäfts.
Rechtsgrundlagen Maklervertrag
Das Obligationenrecht regelt die Besonderheiten des Mäklervertrags in Art. 412 ff. OR. Daneben können öffentlich-rechtliche Vorschriften anwendbar sein, namentlich der Vorbehalt kantonalen öffentlichen Rechts nach Art. 6 ZGB sowie die in Art. 418 OR vorbehaltenen besonderen Vorschriften zu Börsenmäklern, Sensalen und Stellenvermittlern.
Praxis-Tipp: Wer gewerbsmässig makelt, sollte je nach Art der Tätigkeit das kantonale Recht am Ort der ausgeübten Tätigkeit sowie am Sitz des Maklers prüfen, insbesondere allfällige Bewilligungs- oder Meldepflichten.
Die Abgrenzung zwischen kantonalem öffentlichem Recht und eidgenössischem Zivilrecht ist im Einzelfall zu prüfen. Für Arbeitsvermittlung und Personalverleih gehen zudem die spezialgesetzlichen bundesrechtlichen Regelungen des AVG und der AVV vor.
Erscheinungsformen Maklervertrag
Nachweismakler
Das Gesetz unterscheidet den Nachweismakler vom Vermittlungsmakler. Der Nachweismakler verpflichtet sich, dem Auftraggeber einen (oder mehrere) Interessenten für das Zielgeschäft konkret nachzuweisen. Es ist danach Sache des Auftraggebers, mit diesen Interessenten (Dritte) Vertragsverhandlungen aufzunehmen und mit diesen einen Vertrag zu schliessen.
Praxis-Beispiel: Der verkaufswillige Eigentümer von 80 Stockwerkeigentumseinheiten beauftragt den Makler, Kaufinteressenten im Markt zu finden. Weist nun der Makler 90 Interessenten nach, mit denen der Verkäufer schliesslich die 80 Verträge abschliessen kann, so hat der Makler für 80 Geschäfte die versprochene Provision verdient. Weist er hingegen nur 50 Interessenten nach und kommen lediglich 35 Verträge zustande, so hat er nur die Provision von 35 Verträgen verdient. Mithin ist der Maklerlohn verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises von Interessenten zustande gekommen ist (Art. 413 OR).
Vermittlungsmakler
Der Vermittlungsmakler hat weiter gehende Pflichten als der Nachweismakler. Er muss aktiv auf die Abschlussbereitschaft des potenziellen Vertragspartners hinwirken und den Abschluss des Vertrages fördern. Je nach Maklervertrag kann der Makler auch beim Entwurf des Kaufvertrags mitwirken; den Vertrag für den Auftraggeber abschliessen darf er jedoch nur aufgrund eines gesonderten Auftrags mit entsprechender Vollmacht. Auch bei dieser Form der Mäkelei ist die Provision grundsätzlich erst verdient, wenn das angebahnte Geschäft tatsächlich zum Abschluss kommt (Art. 413 OR).
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Bei der Vermittlungsmäkelei reicht es für den Provisionsanspruch ausserdem nicht aus, dass der Makler einzig Interessenten nachweist und das beabsichtigte Geschäft ohne weiteres Dazutun des Maklers zustande gekommen ist, da er eben weitergehende Pflichten hat als der Nachweismakler. Aus diesem Grunde ist die Vermittlungsmäkelei in der Praxis seltener als die Nachweismäkelei. Der Makler lässt sich die Provision häufig bereits für den blossen Nachweis von Vertragsinteressenten versprechen und weitergehende Pflichten separat nach einfachem Auftragsrecht honorieren.
Die gesetzliche Bestimmung zum Provisionsanspruch, wonach der Mäklerlohn erst verdient ist, wenn das Zielgeschäft abgeschlossen wurde, ist dispositiver Natur. Die Parteien können daher eine Provisionsgarantie in dem Sinn vereinbaren, dass der Auftraggeber dem Makler den Lohn ganz oder teilweise auch für den Fall zusichert, dass nicht dieser den Abschluss herbeigeführt hat oder dass ein Abschluss unterbleibt (BGer 4A_562/2017 vom 7. Mai 2018, E. 3.1). Eine solche Abrede sollte klar und ausdrücklich formuliert werden.
Fehlt im Maklervertrag eine klare Vereinbarung, ob Nachweis- oder Vermittlungsmäkelei geschuldet ist, ist der Vertragsinhalt nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu bestimmen. Zur Streitvermeidung sollte die geschuldete Maklerleistung ausdrücklich bezeichnet werden.
Zuführungsmakler
Der Begriff der Zuführungsmäkelei wurde von der Praxis geschaffen. Es handelt sich hierbei um eine Zwischenstufe, bei der der Makler dem Auftraggeber den Vertragsinteressenten nicht nur nachweisen, sondern zuführen muss. Die Abgrenzung zwischen Vermittlungs- und Zuführungsmakler ist im Einzelfall festzulegen. In beiden Fällen hat der Makler mehr als nur den Nachweis einer Abschlussgelegenheit zu erbringen.
Doppelmakler
Doppelmäkelei liegt dann vor, wenn der Makler beide Parteien des Zielgeschäftes sich gegenseitig als Vertragsinteressenten nachweist, also z.B. dem Käufer wie auch dem Verkäufer oder dem Mieter wie auch dem Vermieter. Doppelmäkelei ist nur in engem Rahmen zulässig, insbesondere wenn keine Interessenkollision entsteht. Das gleichzeitige Tätigwerden für beide Parteien ist bei einer blossen Nachweismäkelei eher zulässig; es führt jedoch zu einer Interessenkollision, wenn der Makler für Parteien mit entgegengesetzten Interessen möglichst günstige Vertragsbedingungen aushandeln soll (vgl. Art. 415 OR; BGE 111 II 366).
Praxis-Beispiel: Der Vermietungsmakler, der für ein leer stehendes Objekt im Interesse des Vermieters einen Mieter findet und im Interesse des Mieters ein Mietobjekt findet, erfüllt die Interessen beider Kontrahenten, ohne Kollision. Dies jedoch nur so lange, als er die Parteien zusammenführt und nicht selber den Vertragsabschluss fördert. Letzteres wäre eine offensichtliche Interessenkollision, denn der Makler kann nicht gleichzeitig für den Vermieter einen hohen und für den Mieter einen tiefen Mietzins verhandeln.
Der Makler, der als Zuführungs- oder Vermittlungsmakler aktiv ist, also Vertragsverhandlungen führt, verletzt seine Treuepflichten, wenn er treuwidrig für beide Parteien des Zielvertrages verhandelt. Er verwirkt damit seine Honoraransprüche nach Art. 415 OR. Darüber hinaus kann er nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts schadenersatzpflichtig werden, insbesondere nach Art. 97 OR.
Checkliste
- Klären Sie eindeutig, ob Nachweis-, Zuführungs- oder Vermittlungsmäkelei vereinbart wird.
- Prüfen Sie, ob für die geplante Tätigkeit kantonale Bewilligungspflichten bestehen.
- Vermeiden Sie Doppelmäkelei bei entgegengesetzten Interessen, um Treuepflichtverletzungen zu verhindern.
- Definieren Sie den Provisionsanspruch klar, falls eine Provisionsgarantie für den Fall eines Nichtzustandekommens gewünscht ist.
- Unterscheiden Sie den Maklervertrag von einem Agenturvertrag, falls eine dauerhafte Vertretung beabsichtigt ist.
- Sorgen Sie bei stellvertretendem Handeln für eine gesonderte Vollmacht, um einen gemischten Vertrag zu vermeiden.
- Berücksichtigen Sie steuerliche Folgen (Handänderungssteuer) bei Immobiliengeschäften mit erweiterter Machtbefugnis.
- Halten Sie die Unterscheidung zwischen privater Arbeitsvermittlung (AVG/AVV) und allgemeinem Maklerrecht ein.
Abgrenzung zwischen Maklervertrag und anderen Vertragsarten
Im Folgenden wird der Maklervertrag abgegrenzt:
- vom Agenturvertrag
- von der Kommission
- von gemischten Verträgen
Abgrenzung von Maklervertrag und Agenturvertrag
Leistet ein Makler zugunsten desselben Auftraggebers wiederholt Vermittlungsdienste der gleichen Art, so ist der Maklervertrag vom Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) zu unterscheiden. Agent ist, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen (Art. 418a Abs. 1 OR). Da die rechtliche Qualifikation eines Vertrages nicht dem von den Parteien gesetzten Titel, sondern dem vereinbarten Inhalt folgt, kann ein als Maklervertrag bezeichneter Vertrag im Einzelfall als Agenturvertrag qualifiziert werden. Der Agenturvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis.
Abgrenzung von Maklervertrag und Kommission
Beim Kommissionsvertrag kauft oder verkauft der Kommissionär Waren und Wertpapiere für seinen Auftraggeber in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung. Der Kommissionär ist also nicht bloss Vermittler, sondern wird selbst Vertragspartei gegenüber dem Dritten (indirekte Stellvertretung). Für seine Dienste erhält er eine Provision. Der Kommissionsvertrag ist in Art. 425 ff. OR geregelt.
Achtung: Erlangt der Kommissär Besitz und fiduziarisches Eigentum am Kommissionsgut, so kann das bei Immobiliengeschäften finanziell fatale Folgen haben: Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern wären dann die Folgen.
Abgrenzung von Maklervertrag und gemischten Verträgen
Die Leistung des Maklers besteht nicht im Abschluss des angestrebten Geschäfts, sondern bloss in einer den Abschluss fördernden Tathandlung. Das Wirken des Maklers richtet sich juristisch betrachtet also auf das Zuführen, Vermitteln oder Nachweisen von Vertragsinteressenten, nicht aber auf den eigentlichen Vertragsabschluss. In tatsächlicher Hinsicht ist das Wirken auf den Vertragsschluss des Zielvertrages natürlich jeder Mäkelei immanent, denn das Honorar ist erfolgsbedingt. Je nach Abrede wird ein möglicher Geschäftspartner nachgewiesen, zugeführt oder vermittelt. Falls der Makler stellvertretend für den Auftraggeber Geschäfte abschliessen soll, ist zusätzlich zum Maklervertrag ein besonderer Auftrag mit entsprechender Vollmacht notwendig (BGE 83 II 152). Bei einem derart ergänzten Maklervertrag schliesst der Makler den Vertrag entweder in eigenem Namen auf fremde Rechnung oder in fremdem Namen auf fremde Rechnung. Es liegt dann jedoch kein klassischer Maklervertrag mehr vor, sondern ein gemischter Vertrag (Vertrag sui generis).
Achtung: Bei Immobiliengeschäften ist eine derartige Erweiterung des Maklervertrags aus steuerlichen Gesichtspunkten je nach Kanton heikel (Handänderungssteuer).
FAQ: Maklervertrag
Wann ist der Maklerlohn im Schweizer Recht verdient?
Der Maklerlohn ist grundsätzlich erst verdient, wenn das angestrebte Geschäft tatsächlich zum Abschluss kommt (Art. 413 OR). Ausnahmen gelten nur bei ausdrücklich vereinbarter Provisionsgarantie.
Was ist der Unterschied zwischen einem Nachweis- und einem Vermittlungsmakler?
Der Nachweismakler muss lediglich einen konkreten Interessenten nachweisen, während der Vermittlungsmakler aktiv auf die Abschlussbereitschaft des Dritten hinwirken und den Vertragsschluss fördern muss.
Ist eine Doppelmäkelei in der Schweiz erlaubt?
Doppelmäkelei ist nur in engem Rahmen zulässig, sofern keine Interessenkollision entsteht. Verhandelt der Makler für beide Parteien mit entgegengesetzten Interessen, verletzt er seine Treuepflicht und verliert den Anspruch auf Honorar.
Wie grenzt sich der Maklervertrag vom Agenturvertrag ab?
Während der Maklervertrag meist ein einmaliges, erfolgsabhängiges Geschäft betrifft, ist der Agenturvertrag ein Dauerschuldverhältnis, bei dem der Agent dauernd Geschäfte für den Auftraggeber vermittelt oder abschliesst.
Kann ein Makler den Vertrag im Namen des Auftraggebers abschliessen?
Nein, ein klassischer Maklervertrag umfasst nur die Vermittlung. Für den eigentlichen Abschluss benötigt der Makler eine gesonderte Vollmacht, wodurch der Vertrag zu einem gemischten Vertrag wird.
