KMU-Revisionsstelle: Die Auswirkungen der Aktienrechtsrevision 2023
Mylène Stoercklé
Mylène Stoercklé, dipl. Wirtschaftsprüferin/ zugelassene Revisionsexpertin, ist seit Anfang 2022 für die PRÜFAG Wirtschaftsprüfung AG als Mandatsleiterin tätig und führt ordentliche und eingeschränkte Revisionen sowie gesetzliche Spezialprüfungen durch. Sie ist seit 2016 in der Wirtschaftsprüfung tätig und hat im Jahr 2021 die Prüfung zur diplomierten Wirtschaftsprüferin erfolgreich bestanden.
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Einführung
Die Eidgenössischen Räte haben sich in der Sommersession 2020 auf das revidierte Aktienrecht geeinigt (Schlussabstimmungstext: BBl 2020 5573). Während gewisse Bestimmungen – namentlich die Geschlechterrichtwerte und die Transparenzregeln für den Rohstoffsektor – bereits per 1. Januar 2021 in Kraft getreten sind, wurden die übrigen Anpassungen im Zusammenhang mit der Aktienrechtsrevision auf den 1. Januar 2023 rechtsgültig. Im Vordergrund der Aktienrechtsrevision standen die Modernisierung des Rechtsrahmens sowie die Flexibilisierung der Kapitalvorschriften für Schweizer Gesellschaften.
Der vorliegende Artikel beschreibt die Sichtweise einer KMU-Revisionsstelle auf die Neuerungen im Zusammenhang mit der Aktienrechtsrevision und bespricht Knackpunkte und neu entstandene Prüfpflichten der KMU-Revisionsstelle. Der Text basiert auf Erfahrungen, welche die Prüfteams seit dem Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts gesammelt haben. Entsprechend sind die Ausführungen mit Subjektivität behaftet und können von der Sichtweise anderer Revisionsstellen und Prüfteams abweichen. Im Rahmen des vorliegenden Beitrags war es nicht möglich, auf jede einzelne Neuerung einzugehen. Daher wird der Fokus auf Veränderungen gelegt, welche für die KMU-Revisionsstelle von besonderer Relevanz sind. Im Spezifischen wird auf folgende Themen eingegangen:
- Prüfpflichten im Zusammenhang mit dem Kapitalband
- Prüfung des Antrags des Verwaltungsrats über die Verwendung des Bilanzgewinns
- Pflichten der KMU-Revisionsstelle bei drohender Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung
Prüfpflichten im Zusammenhang mit dem Kapitalband
Im Rahmen der Flexibilisierungsbestrebungen des revidierten Aktienrechts hat der Gesetzgeber ein neues Rechtsinstitut – das Kapitalband – eingeführt. Dieses wird in den Art. 653s, 653t, 653u und 653v des Obligationenrechts (OR) festgehalten und ersetzt die bisherige genehmigte Kapitalerhöhung, bei welcher die Generalversammlung den Verwaltungsrat durch Statutenänderung ermächtigte, das Aktienkapital innert einer Frist von maximal zwei Jahren um höchstens die Hälfte des bisherigen Aktienkapitals zu erhöhen (Art. 651 Abs. 1 und 2 aOR). Eine Ermächtigung zur Kapitalherabsetzung fehlte nach altem Aktienrecht jedoch gänzlich. Mit der Einführung des Kapitalbands wird diese nun ermöglicht. Die Abbildung 1 zeigt einen Vergleich der Rechtsinstitute zwischen revidiertem und altem Aktienrecht auf.
Nach Art. 653s Abs. 1 OR kann nun auf statutarischer Ermächtigung an den Verwaltungsrat hin für die Dauer von maximal fünf Jahren das Aktienkapital innerhalb einer Bandbreite verändert werden. Ober- und Untergrenze bilden jeweils die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals (Art. 653s Abs. 2 OR). Für die Untergrenze gilt jedoch gemäss Lehrmeinung das Mindestkapital von CHF 100 000.– als absolute Untergrenze (EXPERT FOCUS, Ausgabe Juni 2021). Wichtig hervorzuheben ist, dass die Statuten den Verwaltungsrat nur zur Kapitalherabsetzung ermächtigen können, wenn die Gesellschaft mindestens der eingeschränkten Revision untersteht (Art. 653s Abs. 4 OR). In den Statuten können die Befugnisse des Verwaltungsrats insofern eingeschränkt werden, dass nur eine Kapitalerhöhung oder nur eine Kapitalherabsetzung erlaubt wird (Art. 653s Abs. 3 OR). Die Kapitalerhöhungen innerhalb des Kapitalbands sind ordentlich oder bedingt möglich, und es kommen die Vorschriften zur ordentlichen und bedingten Kapitalerhöhung sinngemäss zur Anwendung (Art. 653 Abs. 5 OR). Entsprechend entsteht eine allfällige Prüfpflicht des Kapitalerhöhungsberichts durch einen zugelassenen Revisor (in Analogie an die ordentliche Kapitalerhöhung unter Art. 652f Abs. 1 OR) oder durch einen zugelassenen Revisionsexperten (in Analogie an die bedingte Kapitalerhöhung in Art. 653f Abs. 1 OR).
Bei der Kapitalherabsetzung innerhalb des Kapitalbands sind die Bestimmungen zur Sicherstellung von Forderungen und zur Prüfungsbestätigung bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung sinngemäss anwendbar (Art. 653u Abs. 3 OR i.V.m. Art. 653m Abs. 1/2 OR).
Die Vorteile der Anpassungen liegen in der längeren Ermächtigungsdauer von fünf Jahren sowie in der Flexibilisierung bei Kapitalisierungsentscheiden von Gesellschaften. Dank dem Kapitalband kann das Eigenkapital zur Einsparung von Kapitalkosten an den effektiven Bedarf angepasst werden (EXPERT FOCUS, Ausgabe 2021 Juni). Hervorzuheben ist an dieser Stelle jedoch, dass das Kapitalband nur für Aktiengesellschaften zur Verfügung steht und die Möglichkeiten des Kapitalbands nur ausgeschöpft werden können, wenn die Statuten entsprechende Regelungen vorsehen. Für Gesellschaften, welche das Kapitalband anwenden möchten, liegt daher die Empfehlung nahe, die aktuellen Statuten zu überprüfen und die notwendigen Anpassungen zeitnah vorzunehmen.
Aus Sicht der KMU-Revisionsstelle sind keine wesentlichen Veränderungen im Prüfauftrag zu erwarten. Die Prüfpflichten bleiben bestehen und ergänzen sich lediglich um die Überprüfung der Übereinstimmung der statutarischen Bestimmungen mit der geplanten Kapitalerhöhung oder -herabsetzung. Da das Kapitalband erst per 1. Januar 2023 zur Verfügung steht, bleibt abzuwarten, ob Schweizer Aktiengesellschaften von diesem Recht Gebrauch machen werden sowie ob bzw. welche Herausforderungen sich aus der Prüfpflicht für die KMU-Revisionsstelle ergeben werden.
Prüfung des Antrags des Verwaltungsrats über die Verwendung des Bilanzgewinns
In Art. 728a Abs. 1 Ziff. 2 OR (ordentliche Revision) sowie Art. 729a Abs. 1 Ziff. 2 OR (eingeschränkte Revision) wird die Prüfpflicht der Revisionsstelle für den Antrag des Verwaltungsrats an die Generalversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns auf dessen Gesetzes- und Statutenkonformität hin festgelegt.
Dividenden dürfen nach wie vor aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (Art. 675 Abs. 2 OR). Das revidierte Aktienrecht erläutert in Art. 675 Abs. 3 OR jedoch weiter, dass Dividenden erst freigesetzt werden können, nachdem die Zuweisungen an die gesetzliche Gewinnreserve und an die freiwilligen Gewinnreserven erfolgt sind.
Den Gewinnreserven sind nach Art. 672 Abs. 1 OR 5% des Jahresgewinns zuzuweisen, bis die gesetzliche Gewinnreserve zusammen mit der gesetzlichen Kapitalreserve die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals erreicht (Art. 672 Abs. 2 OR, Holdinggesellschaften: 20% des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals). Die alten Bestimmungen sahen eine Zuweisung an die allgemeine Reserve vor, bis diese 20% des einbezahlten Aktienkapitals erreicht hatte (Art. 671 Abs. 1 aOR). Eine zweite Zuweisung erfolgte nach den Bestimmungen des Art. 671 Abs. 2 aOR, insbesondere im Zusammenhang mit der Ausrichtung sogenannter Superdividenden, bis die Hälfte des einbezahlten Aktienkapitals erreicht wurde (Holdinggesellschaften: 20% des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals). Diese Regelung entfällt nun im revidierten Aktienrecht. Weiter sieht Art. 672 Abs. 1 OR vor, dass, bei Vorliegen eines Verlustvortrags, dieser vor der Zuweisung an die Reserven beseitigt werden muss (Art. 672 Abs. 1 OR). Dieser Zusatz wurde vor der Aktienrechtsrevision 2023 nicht im Gesetzestext erwähnt und geht einher mit den neu explizit aufgeführten Bestimmungen in Art. 674 OR zur Verrechnung von Verlusten. Demnach sind Verluste in folgender Reihenfolge zu verrechnen (Art. 674 Abs. 1 OR):
- mit dem Gewinnvortrag
- mit den freiwilligen Gewinnreserven
- mit der gesetzlichen Gewinnreserve
- mit der gesetzlichen Kapitalreserve
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Gemäss Art. 674 Abs. 2 OR können verbleibende Verluste anstelle der Verrechnung mit der gesetzlichen Gewinnreserve oder der gesetzlichen Kapitalreserve auch teilweise oder ganz auf die neue Jahresrechnung vorgetragen werden.
Dem Prüfungsgegenstand «Verwendung des Bilanzgewinns» wurde daher im Zusammenhang mit der Aktienrechtsrevision von den Prüfteams der KMU-Revisionsstelle besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Herausforderungen ergaben sich insbesondere beim Wegfall der zweiten Reservezuweisung und bei der Reihenfolge der Verlustverrechnung und deren korrekten Darstellung im Antrag des Verwaltungsrats über die Verwendung des Bilanzgewinns. Eine konkrete Fragestellung bot sich nach den anzuwendenden Bestimmungen bei der zweiten Reservezuweisung bei der Ausrichtung von «Superdividenden». Der Antrag des Verwaltungsrats über die Verwendung des Bilanzgewinns widerspiegelt die Situation per jeweiligem Abschlussstichtag (z. B. 31. Dezember 2022), was bei vielen KMUs die Vermutung naheliegen liess, dass die Bestimmungen des alten Aktienrechts anzuwenden sind und demnach eine zweite Reservezuweisung erfolgen müsse. Gemäss Einschätzung des Prüfteams und Konsultation der Fachliteratur des Berufsverbands EXPERTsuisse kam man jedoch zum Schluss, dass die Reservezuweisung nach revidiertem Aktienrecht bereits für Abschlüsse mit Bilanzstichtag 31. Dezember 2022 gilt, sofern die Generalversammlung am oder nach dem 1. Januar 2023 stattfindet. Dies deckt sich mit den Übergangsbestimmungen zur Aktienrechtsrevision vom 19. Juni 2022 (UeB), wonach die Bestimmungen des neuen Rechts grundsätzlich mit seinem Inkrafttreten auf bestehende Gesellschaften anwendbar werden (Art. 1 Abs. 2 UeB). Die Verbuchung der Reservezuweisung erfolgt in der Buchhaltung erst, nachdem der Beschluss der Generalversammlung zur Abnahme der Jahresrechnung und des Gewinnverwendungsbeschlusses rechtsgültig stattgefunden hat. Es ist jedoch hervorzuheben, dass Sachverhalte für jeden Kunden individuell zu beurteilen sind und es noch keine Rechtsprechung zum revidierten Aktienrecht gibt. Die obigen Darstellungen basieren lediglich auf einer fachlichen Einschätzung des Prüfteams und dessen Erfahrungen seit dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision und sind somit nicht rechtsverbindlich.
Pflichten der KMU-Revisionsstelle bei drohender Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung
Mit der Aktienrechtsrevision ergeben sich seit dem 1. Januar 2023 Änderungen in den gesetzlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit den Handlungspflichten des Verwaltungsrats, der gesetzlichen Revisionsstelle oder des zugelassenen Revisors bei drohender Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung.
In Art. 725 OR wird nun explizit die Pflicht des Verwaltungsrats zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft in den Gesetzestext aufgenommen. Art. 725 Abs. 2 OR präzisiert, dass der Verwaltungsrat bei drohender Zahlungsunfähigkeit Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu ergreifen hat. Soweit erforderlich, sind weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft zu treffen oder solche an die Generalversammlung zu beantragen. Der Verwaltungsrat handelt mit gebotener Eile (Art. 725 Abs. 3 OR).
Aus Sicht der KMU-Revisionsstelle ist festzuhalten, dass das Gesetz den Begriff der «drohenden Zahlungsunfähigkeit» nicht weiter definiert, wodurch sich Ermessensspielraum bei der Begriffsdefinition ergibt. Verwaltungsrat und KMU-Revisionsstelle laufen Gefahr, den Begriff nicht auf dieselbe Weise auszulegen. Nichtsdestotrotz ist aus Sicht der Prüfteams festzuhalten, dass nun die Pflichten des Verwaltungsrats im Gesetz verankert und konkretisiert wurden. Die dargelegten Änderungen unterstützen gemäss Erfahrungen des Prüfteams die KMU-Revisionsstelle bei ihrem gesetzlichen Prüfauftrag. Insbesondere die Prüfpflichten im Zusammenhang mit der Annahme der Unternehmensfortführung kann zu einem Schwerpunktthema der Revision werden, wenn die Gesellschaft in Liquiditätsengpässe gerät. Eine drohende Zahlungsunfähigkeit kann in diesem Rahmen als ernst zu nehmendes Anzeichen gelten, dass die Annahme der Unternehmensfortführung für eine Gesellschaft nicht mehr gegeben ist. Dank der Konkretisierung der Pflichten des Verwaltungsrats kann sich die KMU-Revisionsstelle auf diese berufen und so die nötigen Dokumente zur abschliessenden Beurteilung der Lage einverlangen.
Der Tatbestand des Kapitalverlusts wird neu in Art. 725a OR geregelt. In Abs. 1 wird nun der Eintritt des Kapitalverlusts konkretisiert. Sodann ist für die Berechnung die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve den Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten gegenübergestellt. Im alten Aktienrecht wurde noch auf die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven als Bezugsgrösse verwiesen (Art. 725 Abs. 1 aOR). Die Pflicht des Verwaltungsrats zum Treffen von Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft bleibt unverändert. Art. 725a Abs. 2 OR führt jedoch eine neue Prüfpflicht bei Kapitalverlust ein. Hat die Gesellschaft keine gesetzliche Revisionsstelle, so muss die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung einer eingeschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor unterzogen werden. Der zugelassene Revisor wird durch den Verwaltungsrat ernannt. Eine solche Revisionspflicht entfällt nach Art. 725a Abs. 3 OR nur, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung eingereicht hat. Wiederum sind der Verwaltungsrat sowie die Revisionsstelle zum Handeln mit gebotener Eile verpflichtet (Art. 725a Abs. 4 OR).
Art. 725b OR widmet sich dem Tatbestand der Überschuldung. Das revidierte Aktienrecht knüpft weitgehend an Art. 725 Abs. 2 aOR an und präzisiert das Vorgehen im Gesetzestext. Der Verwaltungsrat ist zur Erstellung eines Zwischenabschlusses zu Fortführungs- und Veräusserungswerten verpflichtet, welche beide revisionspflichtig sind. Hat die Gesellschaft keine gesetzliche Revisionsstelle, gelten die Bestimmungen in Art. 725a Abs. 2 sinngemäss, denn eine überschuldete Gesellschaft erfüllt immer den Tatbestand eines Kapitalverlusts nach Art. 725a OR. Demnach sind die Jahresrechnungen so lange zu prüfen, bis kein Kapitalverlust mehr vorliegt.
Die neue Prüfpflicht bei Kapitalverlust ist aus Sicht der KMU-Revisionsstelle weitgehend zu begrüssen. Die eingeschränkte Revision erfolgt in diesem Fall im Auftragsverhältnis. Schwierigkeiten werden sich wohl bei Gesellschaften ergeben, welche keine gesetzliche Revisionsstelle haben. Solche Prüfungen gelten aus Revisionssicht als besonders risikoreich. Vor Auftragsannahme ist daher stets kritisch zu prüfen, ob das jeweilige Risiko für die KMU-Revisionsstelle tragbar ist.
Weiter stellt sich die Frage, ob dem zugelassenen Revisor im Rahmen der Auftragsprüfung gemäss Art. 725a Abs. 2 OR weitere Pflichten – z. B. im Zusammenhang mit einer festgestellten Überschuldung – erwachsen. Der zugelassene Revisor wird den Umstand in seiner Berichterstattung an den Verwaltungsrat berücksichtigen und den Verwaltungsrat entsprechend auf seine Handlungspflichten gemäss Art. 725b OR aufmerksam machen müssen. Gemäss Lehrmeinung der Fachkommission der EXPERTsuisse erwachsen dem zugelassenen Revisor jedoch keine weiteren Anzeige- und Handlungspflichten. Er ist auch nicht verpflichtet, den zusätzlichen Prüfauftrag nach Art. 725b OR zu übernehmen.
An dieser Stelle sei anzumerken, dass die vorliegenden Ausführungen genereller Natur sind und nicht ohne Weiteres auf die individuellen Umstände einer bestimmten Gesellschaft übertragbar sind.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die in diesem Absatz dargelegten Neuerungen eine umfassende Überarbeitung des Schweizer Standards zur Abschlussprüfung 290 (PS-CH 290), welcher bei ordentlichen Revisionen zur Anwendung kommt, erforderlich machten. Der Schweizer Standard zur eingeschränkten Revision (SER) wurde ebenfalls an das revidierte Aktienrecht angepasst und im Jahr 2022 neu publiziert. Analog den Ausführungen, welche bereits unter dem Titel «Prüfung des Antrags des Verwaltungsrates über die Verwendung des Bilanzgewinns» gemacht wurden, gelten die Pflichten des Verwaltungsrats und der Revisionsstelle gemäss revidiertem Aktienrecht ab deren Inkrafttreten. Entsprechend sind die beiden Regelwerke zur Revision zwingend für Abschlüsse für Zeiträume, die am oder nach dem 15. Dezember 2022 enden, anzuwenden.
Fazit
Aus der Aktienrechtsrevision entstehen neue Prüfpflichten für die KMU-Revisionsstelle. Grundsätzlich wurden bestehende Lücken im Gesetz und Prüfauftrag durch das revidierte Aktienrecht konkretisiert und liefern nun ausführlichere Bestimmungen für die Prüfpflichten der KMU-Revisionsstelle. Ob und in welchem Umfang Schweizer KMUs von den neuen Rechtsinstituten der Aktienrechtsrevision Gebrauch machen werden, wird sich in kommenden Jahren zeigen. Entsprechend gilt es für die KMU-Revisionsstelle, die Sachverhalte individuell zu beurteilen und bei Unklarheiten den Austausch mit dem Berufsverband EXPERTsuisse zu suchen.
