28.07.2017

Unbezahlter Urlaub: Arbeitsverhältnis auf Eis

Immer mehr Arbeitnehmer planen eine längere Reise, ein Sabbatical, eine Weiterbildung, ein Studium im Ausland oder dgl. Viele Arbeitgeber erkennen den Wert solcher Vorhaben ihrer Arbeitnehmer für das eigene Unternehmen, so dass deren Verwirklichung nicht zwingend mit der Aufgabe der Arbeitsstelle verbunden ist. Dennoch ist der Unterbruch der Arbeitstätigkeit mit Risiken verbunden.

Von: Simeon Beeler   Drucken Teilen   1 Kommentar  

Lic. iur. Simeon Beeler

Nach dem Studium an der Universität Bern und dem Erreichen des Anwaltspatents im Kanton Luzern arbeitete Simeon Beeler in einer mittleren Anwaltskanzlei in Luzern. Daneben erwarb er das Notariatspatent des Kantons Luzern. Seit dem Jahr 2012 ist er zudem Fachanwalt SAV Arbeitsrecht. Im Jahr 2012 hat er seine eigene Anwalts- und Notariatskanzlei (Simeon Beeler Anwaltskanzlei & Notariat) in Luzern eröffnet.

 
am 25.10.17 19:46 schreibt Till Suter
Hallo,
Ist es erlaubt in einem unbezahlten Urlaub für einen anderen Arbeitgeber zu arbeiten?
In meinem Fall wäre es so, dass ich in meinem Informatik Job bei einem Detailhändler einen Monat unbezahlten Urlaub nehmen würde, um diesen Monat in einer Snowboardfahrschule als Lehrer zu arbeiten, wie in der Saison zuvor.
Ist das erlaubt?
Danke & Gruss
 
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Unbezahlter Urlaub

Gründe für einen unbezahlten Urlaub

Unbezahlter Urlaub wird in aller Regel auf Wunsch des Arbeitnehmers vereinbart. Die Motive dafür sind vielfältiger Natur. Die gängigsten sind wohl längere Reisen, Weiterbildung oder Studium im Ausland sowie ein Sabbatical. Wünscht der Arbeitgeber, dass die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ausgesetzt wird, erfolgt dies in der Regel über eine Freistellung. Sie stellt insoweit das Pendant zum unbezahlten Urlaub dar.

Regelung des unbezahlten Urlaubs

Eine generelle Regelung des unbezahlten Urlaubs findet sich im Gesetz nicht. Immerhin kann man aus dem Gesetz etwas zu einzelnen spezifischen Arten des unbezahlten Urlaubs ableiten. Gemäss Art. 329 Abs. 3 OR sind dem Arbeitnehmer die üblichen freien Stunden und Tage sowie «nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gewähren.» Eingeräumt werden demnach wenige freie Stunden oder Tage, welche im Rahmen des Üblichen liegen. Nicht umfasst ist dadurch eine längere Abwesenheit, die beispielsweise für eine längere Reise, eine Weiterbildung oder ein Studium benötigt wird. Art. 329e OR regelt den (unbezahlten) Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit, Art. 35a ArG den Mutterschaftsurlaub. Zu den Letzteren folgt hiernach etwas mehr.

Dem Gesetz ist betreffend des hier behandelten unbezahlten Urlaubs nichts zu entnehmen. Denkbar ist eine Regelung des unbezahlten Urlaubs in einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) oder im Einzelarbeitsvertrag bzw. in dazugehörigen Reglementen. Sofern im anwendbaren GAV oder Einzelarbeitsvertrag nichts geregelt ist, bedarf es einer separaten Regelung des unbezahlten Urlaubs zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den Einzelfall. Dies kann schriftlich, mündlich oder konkludent erfolgen.

Exkurs: Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit & der Mutterschaftsurlaub

Nach Art. 329e OR haben Arbeitnehmer bis zum vollendeten 30. Altersjahr einen gesetzlichen Anspruch auf unbezahlten Urlaub für unentgeltliche leitende, betreuende oder beratende Tätigkeit im Rahmen ausserschulischer Jugendarbeit in einer kulturellen oder sozialen Organisation sowie für die dazu notwendige Aus- und Weiterbildung. Dieser Anspruch beschränkt sich pro Dienstjahr auf eine Arbeitswoche. Die ausserschulische Jugendarbeit gibt neben anderen Bedingungen also nur Anspruch auf unbezahlten Urlaub, wenn sie unentgeltlich erbracht wird. Für den Urlaub entsteht grundsätzlich kein Lohnanspruch, es sei denn, dass durch Abrede unter den Vertragsparteien, in einem Normalarbeitsvertrag oder GAV zu Gunsten des Arbeitnehmers ein solcher vereinbart wird. Art. 329f OR sieht vor, dass Arbeitnehmerinnen Anspruch auf mindestens 14 Wochen Mutterschaftsurlaub haben. Art. 35a Abs. 3 ArG gibt vor, dass Wöchnerinnen während acht Wochen nach der Niederkunft nicht und danach bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürfen. Während den ersten acht Wochen besteht also ein Arbeitsverbot. Während weiteren acht Wochen muss die Wöchnerin mit der Beschäftigung einverstanden sein. Das ArG sieht keine Pflicht des Arbeitgebers vor, den Lohn für den Zeitraum des Mutterschaftsurlaubs auszurichten.1 Ein beschränkter Entschädigungsanspruch ist jedoch über die Erwerbsersatzordnung vorgesehen. Danach erhält die Wöchnerin einen Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mit dem Tag der Niederkunft (evtl. auf Antrag der Mutter bei längerem Spitalaufenthalt des neu geborenen Kindes ab dem Zeitpunkt, wenn das Kind nach Hause kommt) während 98 Tagen in der Höhe von 80% des durchschnittlichen Erwerbseinkommens (Art. 16b ff. EOG).

Folgen des unbezahlten Urlaubs im Überblick

Während des unbezahlten Urlaubs besteht das Arbeitsverhältnis fort. Der Bezug von unbezahltem Urlaub hat zur Folge, dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, d.h. die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers sowie die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers, ruhen. Gewisse Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (z.B. das Weisungsrecht und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie die Treuepflicht des Arbeitnehmers) bestehen eingeschränkt fort. Der unbezahlte Urlaub ist für Ansprüche, für welche die Dauer des Arbeitsverhältnisses massgebend ist (z.B. Kündigungsfrist, Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit), einzurechnen. Im Bereich der Sozialversicherungen gilt es einige Besonderheiten zu berücksichtigen. Darauf wird im Folgenden genauer eingegangen. 2

Konkrete Abmachungen treffen, um Rechtsunsicherheiten vorzubeugen

  • Dauer und Zeitpunkt des unbezahlten Urlaubs
  • Aussetzen der Arbeitspflicht und allfällige beschränkte Erreichbarkeit
  • Aussetzen der Lohnzahlungspflicht bzw. allfällige Höhe einer beschränkten Lohnfortzahlung sowie Entlöhnung einer allfälligen beschränkten Erreichbarkeit
  • Auswirkungen auf das Kündigungsrecht
  • Auswirkungen auf den Ferienanspruch
  • Allfällige Fortzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen
  • usw.

Kündigungsrecht im Besonderen

Grundsätzlich wird das Kündigungsrecht, genau gleich wie bei Ferien, durch den unbezahlten Urlaub nicht eingeschränkt. Denkbar ist jedoch, dass eine (explizite oder konkludente) Vereinbarung getroffen wurde, nach welcher ein Fristaufschub gilt. Das heisst, dass diesfalls die Kündigungsfrist erst nach Beendigung des unbezahlten Urlaubs zu laufen beginnt. Um allfälligen Unsicherheiten vorzubeugen, ist eine klare Regelung ratsam. Ausserdem sind der Kündigung durch den Arbeitgeber aufgrund mangelnder Zustellungbarkeit an bzw. Erreichbarkeit des Arbeitnehmers Grenzen gesetzt. Da die Kündigung erst mit dem Empfang durch den Adressaten ihre Wirkung entfalten kann3, muss sie tatsächlich zugestellt werden können. Bezüglich Zustellung während Ferien sind das Bundesgericht und die herrschende Lehre der Auffassung, dass eine Kündigung erst im Moment, in dem vom Empfänger nach seiner Rückkehr die Kenntnisnahme erwartet werden kann, als zugestellt gilt. Anders verhält es sich, wenn er zu Hause geblieben ist, er sich die Post effektiv hat nachsenden lassen oder er ohne Wissen des Arbeitgebers in die Ferien verreist ist.4 Diese Auffassung ist meines Erachtens für eine Reise während dem unbezahlten Urlaub analog anwendbar. Immerhin sei hier aber noch festgehalten, dass eine Kündigung per E-Mail, Fax, SMS, Natel-Combox oder dergleichen auch möglich ist.5

Ferienanspruch

Der Ferienanspruch beträgt pro Dienstjahr mindestens vier Wochen, wobei für ein unvollständiges Dienstjahr Ferien entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses im betreffenden Dienstjahr zu gewähren sind (vgl. Art. 329a OR). Der Anspruch wächst dementsprechend mit der Dauer des Dienstjahres. Die überwiegende Lehre geht davon aus, dass bei unbezahltem Urlaub der Grundsatz «ohne Arbeit keine Ferien» greift, d.h. dass der Ferienanspruch während dem unbezahlten Urlaub nicht wächst.6

Erwähnung im Arbeitszeugnis

Ob ein unbezahlter Urlaub im Arbeitszeugnis zu erwähnen ist, beurteilt sich nach den üblichen Grundsätzen. Danach gilt, dass im Zeugnis längere Absenzen, die im Verhältnis zur gesamten Vertragsdauer ins Gewicht fallen, aufzuführen sind.7 Gegen den Willen des Arbeitnehmers darf eine Abwesenheit wegen unbezahltem Urlaub nur erwähnt werden, wenn sonst ein falsches Bild entstünde,8 z.B. wegen falscher Schlussfolgerungen betreffend die erworbene Berufserfahrung.9 Es ist also vom Willen des Arbeitnehmers, von der Dauer des unbezahlten Urlaubs und der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig.

Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit

Mangels Lohnanspruch entfällt der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a für die Dauer des unbezahlten Urlaubs. Bei Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nach dem vereinbarten Ablauf des unbezahlten Urlaubs lebt der Lohnfortzahlungsanspruch wieder auf.10

Unfallversicherung

Der Schutz der obligatorischen beruflichen Unfallversicherung erlischt 31 Tage nach dem letzten Lohnanspruch (vgl. Art. 3 Abs. 2 UVG). Es besteht jedoch die Möglichkeit mit dem Unfallversicherer des Arbeitgebers eine Abredeversicherung abzuschliessen. Damit kann der Versicherungsschutz bis maximal sechs Monate verlängert werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 UVG). Für einen Versicherungsschutz darüber hinaus, kann der Arbeitnehmer eine (freiwillige) Einzelunfallversicherung abschliessen. Gewisse Versicherer (insbesondere auch die SUVA) sind jedoch kulant und bezahlen das Taggeld auch während der Dauer des unbezahlten Urlaubs, sofern der Unfall den Zweck des Urlaubs vereitelt hat.11 Massgebend für das Taggeld ist der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn (vgl. Art. 22 Abs. 3 UVV). Bei unregelmässiger Erwerbstätigkeit wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn abgestellt (vgl. Art. 23 Abs. 3 UVV). Für eine notwendige Heilbehandlung im Ausland wird dem Versicherten höchstens der doppelte Betrag der Kosten vergütet, die bei der Behandlung in der Schweiz entstanden wären (Art. 17 UVV).

(Kollektiv-)Krankentaggeldversicherung

Wie bereits ausgeführt entfällt der Anspruch auf Lohnfortzahlung für die Dauer des unbezahlten Urlaubs. Dies gilt auch für ein allfälliges Krankentaggeld. Es ist daher gegebenenfalls ratsam, eine Einzelkrankentaggeldversicherung für die Dauer des unbezahlten Urlaubs abzuschliessen.

AHV/IV/EO

Abhängig von der Dauer des unbezahlten Urlaubs kann eine Beitragslücke entstehen, sofern der Ehegatte nicht Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (Art. 3 Abs. 3 AHVG). Eine Beitragslücke lässt sich auch durch die Bezahlung des Mindestbeitrags für Nichterwerbstätige (CHF 478.00/Jahr, Stand 2017) vermeiden (Art. 10 Abs. 1 AHVG), was unbedingt zu empfehlen ist.

ALV

Dauert der unbezahlte Urlaub länger als 12 Monaten ist die Beitragszeit während der zweijährigen Rahmenfrist nicht mehr gewahrt (Art. 9 i.V.m. Art. 13 AVIG).12 Dies ist allenfalls bereits früher der Fall, wenn die Beitragspflicht in den 12 Monaten vor Antritt des unbezahlten Urlaubs nicht erfüllt wurde. Dadurch entfällt der Taggeldanspruch. Dies gilt nicht für Fälle, in denen eine (teilweise) Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit besteht, so z.B. bei Schulausbildung, Umschulung, Weiterbildung, Krankheit, Unfall, Mutterschaft oder Aufenthalt in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt.13

Berufliche Vorsorge (Obligatorium)

Die Versicherungspflicht endet u.a., wenn der Mindestlohn unterschritten wird (Art. 10 Abs. 2 lit. c BVG). Der Mindestjahreslohn beträgt CHF 21'150.00 (Stand 2017). Wenn also der Mindestjahreslohn tiefer als CHF 21'150.00 ist, entfällt die Versicherungspflicht. Fraglich ist, ob Art. 8 Abs. 3 BVG zur Anwendung kommt.14 Dieser besagt, dass der bisherige koordinierte Lohn in Fällen, in denen der Jahreslohn vorübergehend wegen Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Mutterschaft oder aus ähnlichen Gründen sinkt, mindestens solange Gültigkeit behält, als die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a OR bestehen würde oder ein Mutterschaftsurlaub nach Art. 329f OR dauert. Die versicherte Person kann aber die Herabsetzung des koordinierten Lohnes verlangen. Die Anwendung dieser Bestimmung hätte zur Folge, dass der vor dem unbezahlten Urlaub versicherte Lohn mindestens solange gültig wäre, als die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht fortbestehen würde, sofern der Arbeitnehmer nicht die Herabsetzung des koordinierten Lohnes verlangen würde. Demzufolge wären auch die Prämien zu bezahlen. Diese können, sofern vereinbart, auch ganz vom Arbeitnehmer übernommen werden. Die kollektive Beitragsparität (Art. 66 Abs. 1 BVG) darf dabei nicht verletzt werden.15

Für den Fall, dass der unbezahlte Urlaub sechs Monate und mehr dauert, ist Art. 20 Abs. 1 FZG zu beachten: «Ändern Versicherte ihren Beschäftigungsgrad für die Dauer von mindestens sechs Monaten, so hat die Vorsorgeeinrichtung wie im Freizügigkeitsfall abzurechnen.»

Familienzulagen

Die Familienzulagen werden gemäss Art. 10 Abs. 1bis FamZV nach Antritt eines unbezahlten Urlaubs noch während des laufenden Monats und der drei darauf folgenden Monate ausgerichtet, sofern der Jahreslohn noch mindestens CHF 7'050.00 erreicht und die Arbeit nach dem unbezahlten Urlaub wieder beim gleichen Arbeitgeber aufgenommen wird.16

Den Arbeitnehmer auf die (wichtigsten) sozialversicherungsrechtlichen Folgen aufmerksam machen, damit dieser notwendige Vorkehrungen treffen kann

  • UVG: Evtl. Abredeversicherung abschliessen
  • KTGV: Evtl. Einzelversicherung abschliessen
  • AHV: Sicherstellen, dass Mindestbeitrag entrichtet wird
  • ALV: Bei unbezahltem Urlaub von mehr als 12 Monaten entfällt der Arbeitslosentaggeldanspruch bis die Beitragszeit während der Rahmenfrist wieder erfüllt ist
  • Berufliche Vorsorge: Mit der Vorsorgeeinrichtung die Folgen klären
  • FamZG: Nach Erlöschen des Anspruchs allenfalls neue Familienzulagenanmeldung durch den anderen Elternteil
 
 
Fussnoten:
 

1 Rémy Wyler, Stämplis Handkommentar, ArG Art. 35a N6
2 Zum Ganzen siehe Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11 
3 BGE 113 II 259, E 2.a
4 BGer in JAR 2001, S. 267 sowie Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 335 N5
5 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 335 N5
6 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329b N3; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Art. 329b N5; Portmann, Ba-Komm., OR I, Art. 329b N3; Staehelin, Zü-Komm., Art. 329b N3; Rehbinder/Stöckli, Be-Komm., Art. 329b N1; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Rz 499; anderer Meinung Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Art. 329b N1; Cerottini, Le droit aux vacances, S. 65 und 155 Fn 286
7 Müller/Thalmann, Streitpunkt Arbeitszeugnis, S. 58
8 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 330a N3e
9 Staehelin, Art. 330a OR N13
10 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11
11 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11
12 Riemer-Kafka/Krenger, Arbeitsrecht – Kommentierte Tafeln, S. 67
13 Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, S. 283 N39
14 Der Meinung, dass Art. 8 Abs. 3 BVG zur Anwendung kommt sind Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11
15 Zum Ganzen Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11
16 www.eak.admin.ch/eak/de/home/dokumentation/arbeitsunterbruch_keine_erwerbstaetigkeit/unbezahlter_urlaub.html

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