03.07.2017

Unbezahlter Urlaub: Arbeitsverhältnis auf Eis

Immer mehr Mitarbeitende planen eine Weltreise, ein Sabbatical oder eine Weiterbildung. Viele Arbeitgeber erkennen den Wert solcher Vorhaben für das Unternehmen und gewähren einen unbezahlten Urlaub. Ein Unterbruch der Arbeitstätigkeit bringt jedoch auch einige Risiken mit sich.

Von: Simeon Beeler   Drucken Teilen   Kommentieren  

Lic. iur. Simeon Beeler

Nach dem Studium an der Universität Bern und dem Erreichen des Anwaltspatents im Kanton Luzern arbeitete Simeon Beeler in einer mittleren Anwaltskanzlei in Luzern. Daneben erwarb er das Notariatspatent des Kantons Luzern. Seit dem Jahr 2012 ist er zudem Fachanwalt SAV Arbeitsrecht. Im Jahr 2012 hat er seine eigene Anwalts- und Notariatskanzlei (Simeon Beeler Anwaltskanzlei & Notariat) in Luzern eröffnet.

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Unbezahlter Urlaub

Gründe für einen unbezahlten Urlaub

Unbezahlter Urlaub wird in aller Regel auf Wunsch des Arbeitnehmenden vereinbart. Die Motive dafür sind vielfältiger Natur. Die gängigsten sind längere Reisen, eine Weiterbildung oder ein Studium im Ausland sowie ein Sabbatical. Wünscht der Arbeitgeber, dass die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ausgesetzt wird, erfolgt dies in der Regel durch eine Freistellung. Sie stellt insoweit das Pendant zum unbezahlten Urlaub dar.

Arten des unbezahlten Urlaubs

Unbezahlter Urlaub wird im Gesetz nicht vollständig geregelt. Immerhin kann man aus dem Obligationenrecht (OR) und dem Arbeitsgesetz (ArG) etwas zu den spezifischen Arten des unbezahlten Urlaubs ableiten. Gemäss Art. 329 Abs. 3 OR ist dem Arbeitnehmer innerhalb der gewöhnlichen Arbeitszeit für besondere Anlässe (Erledigung von persönlichen Angelegenheiten, Familienereignisse sowie für die Stellensuche nach erfolgter Kündigung) die erforderliche Zeit – sogenannte «übliche freie Tage und Stunden» – zu gewähren. Nicht geregelt ist dadurch der unbezahlte Urlaub, wie er eingangs definiert wurde. Art. 329e OR regelt lediglich den ebenfalls unbezahlten Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit und Art. 35a ArG den Mutterschaftsurlaub:

  • Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit
    Nach Art. 329e OR haben Arbeitnehmer bis zum vollendeten 30. Altersjahr einen gesetzlichen Anspruch auf unbezahlten Urlaub für unentgeltliche leitende, betreuende oder beratende Tätigkeit im Rahmen ausserschulischer Jugendarbeit in einer kulturellen oder sozialen Organisation sowie für die dazu notwendige Aus- und Weiterbildung. Dieser Anspruch beschränkt sich pro Dienstjahr auf eine Arbeitswoche. Bei der ausserschulischen Jugendarbeit entsteht – neben anderen Bedingungen – also nur Anspruch auf unbezahlten Urlaub, wenn diese unentgeltlich erbracht wird. Für den Urlaub entsteht grundsätzlich kein Lohnanspruch, es sei denn, dass durch Abrede unter den Vertragsparteien, in einem Normalarbeitsvertrag oder einem GAV zugunsten des Arbeitnehmers ein solcher vereinbart wird.
  • Mutterschaftsurlaub
    Art. 329f OR sieht vor, dass Arbeitnehmerinnen Anspruch auf mindestens 14 Wochen Mutterschaftsurlaub haben. Art. 35a Abs. 3 ArG gibt vor, dass Wöchnerinnen während acht Wochen nach der Niederkunft nicht und danach bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürfen. Während der ersten acht Wochen besteht also ein Arbeitsverbot. Während weiterer acht Wochen muss die Wöchnerin mit der Beschäftigung einverstanden sein. Das ArG sieht keine Pflicht des Arbeitgebers vor, den Lohn für den Zeitraum des Mutterschaftsurlaubs auszurichten (ArG Art. 35a). Ein beschränkter Entschädigungsanspruch ist jedoch über die Erwerbsersatzordnung vorgesehen. Danach hat die Wöchnerin einen Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mit dem Tag der Niederkunft während 98 Tagen in der Höhe von 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens (Art. 16b ff. EOG).
  • Vertragliche Regelung ist üblich
    Unbezahlter Urlaub muss vertraglich geregelt werden, da dem Gesetz darüber hinaus nichts zu entnehmen ist. Denkbar ist eine Regelung des unbezahlten Urlaubs im Einzelarbeitsvertrag oder in einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) bzw. in den dazugehörigen Reglementen. Sofern im Einzelarbeitsvertrag  oder im anwendbaren GAV nichts geregelt ist, bedarf es einer separaten Regelung des unbezahlten Urlaubs zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den Einzelfall. Dies kann schriftlich, mündlich oder konkludent erfolgen.
  • Folgen des unbezahlten Urlaubs
    Während des unbezahlten Urlaubs besteht das Arbeitsverhältnis fort. Der Bezug von unbezahltem Urlaub hat zur Folge, dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, das heisst die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers sowie die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers, ruhen. Gewisse Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (z.B. das Weisungsrecht und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie die Treuepflicht des Arbeitnehmers) bestehen eingeschränkt fort. Für Ansprüche, für welche die Dauer des Arbeitsverhältnisses massgebend ist (z.B. Kündigungsfrist, Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit), ist der unbezahlte Urlaub einzurechnen. Im Bereich der Sozialversicherungen gilt es einige Besonderheiten zu berücksichtigen, auf die im Folgenden genauer eingegangen wird.
  • Uneingeschränktes Kündigungsrecht
    Grundsätzlich wird das Kündigungsrecht – genau gleich wie bei Ferien – durch den unbezahlten Urlaub nicht eingeschränkt. Denkbar ist jedoch, dass eine explizite oder konkludente Vereinbarung getroffen wurde, nach welcher ein Fristaufschub gilt. Das heisst, dass in diesem Fall die Kündigungsfrist erst nach Beendigung des unbezahlten Urlaubs zu laufen beginnt. Um allfälligen Unsicherheiten vorzubeugen, ist eine klare Regelung ratsam. Ausserdem sind der Kündigung durch den Arbeitgeber im Rahmen der Zustellung Grenzen gesetzt. Da die Kündigung erst mit dem Empfang durch den Adressaten ihre Wirkung entfalten kann (BGE 113 II 259, E 2.a), muss sie tatsächlich zugestellt werden können.
    Bezüglich der Zustellung während der Ferien sind das Bundesgericht und die herrschende Lehre der Auffassung, dass eine Kündigung erst im Moment, in dem vom Empfänger nach seiner Rückkehr die Kenntnisnahme erwartet werden kann, als zugestellt gilt. Anders verhält es sich, wenn der Empfänger zu Hause verweilt, er sich die Post nachsenden lässt oder er ohne Wissen des Arbeitgebers in die Ferien verreist (BGer in JAR 2001). Diese Auffassung ist meines Erachtens für eine Reise während des unbezahlten Urlaubs analog anwendbar. Immerhin sei hier aber noch festgehalten, dass eine Kündigung per E-Mail, Fax, SMS, Natel-Combox oder dergleichen auch möglich ist.
  • Unbezahlter Urlaub: Ferienanspruch wächst nicht
    Der Ferienanspruch beträgt pro Dienstjahr mindestens vier Wochen, wobei für ein unvollständiges Dienstjahr Ferien entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses im betreffenden Dienstjahr zu gewähren sind (Art. 329a OR). Der Anspruch wächst dementsprechend mit der Dauer des Dienstjahres. Die überwiegende Lehre geht davon aus, dass der Grundsatz «ohne Arbeit keine Ferien» auch beim unbezahlten Urlaub greift, das heisst, dass während diesem der Ferienanspruch nicht wächst.
  • Lohnfortzahlungsanspruch entfällt
    Mangels Lohnanspruch entfällt der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a für die Dauer des unbezahlten Urlaubs. Bei Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nach dem vereinbarten Ablauf des unbezahlten Urlaubs lebt der Lohnfortzahlungsanspruch wieder auf (Art. 329a OR). Dies gilt auch für ein allfälliges Krankenttaggeld. Es ist daher gegebenenfalls ratsam, eine Einzelkrankentaggeldversicherung abzuschliessen.
  • Kein Anspruch auf UVG-Taggeld
    Der Anspruch auf ein UVG-Taggeld entfällt für die Dauer des unbezahlten Urlaubs. Er lebt jedoch bei Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nach dem vereinbarten Ablauf des unbezahlten Urlaubs wieder auf, wenn sich der Unfall innert 30 Tagen nach Antritt des unbezahlten Urlaubs ereignet hat (Art. 3 Abs. 2 UVG). Es besteht jedoch die Möglichkeit, mit dem Unfallversicherer eine Abredeversicherung abzuschliessen. In diesem Fall lebt der Anspruch wieder auf, wenn sich der Unfall innert 180 Tagen nach Antritt des unbezahlten Urlaubs ereignet hat (Art. 3 Abs. 3 UVG). Gewisse Versicherer – insbesondere die SUVA – sind jedoch kulant und bezahlen das Taggeld auch während der Dauer des unbezahlten Urlaubs, sofern der Unfall den Zweck des Urlaubs vereitelt hat (Art. 329a OR). Massgebend für das Taggeld ist der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 22 Abs. 3 UVV). Bei unregelmässiger Erwerbstätigkeit wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn abgestellt (Art. 23 Abs. 3 UVV).
  • AHV-Beitragslücken vermeiden
    Abhängig von der Dauer des unbezahlten Urlaubs kann eine Beitragslücke entstehen, sofern der Ehegatte nicht Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrags bezahlt hat (Art. 3 Abs. 3 AHVG). Eine Beitragslücke lässt sich auch durch die Bezahlung des Mindestbeitrags für Nichterwerbstätige von gegenwärtig 392 Franken vermeiden (Art. 10 Abs. 1 AHVG), was unbedingt zu empfehlen ist.
  • ALV-Anspruch für 12 Monate
    Dauert der unbezahlte Urlaub länger als 12 Monate, ist die Beitragszeit während der zweijährigen Rahmenfrist nicht mehr gewahrt (Art. 9 i.V.m. Art. 13 AVIG). Dadurch entfällt der Taggeldanspruch. Dies gilt nicht für Fälle, in denen eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit besteht, so z.B. bei Schulausbildung, Umschulung, Weiterbildung, Krankheit, Unfall, Mutterschaft oder Aufenthalt in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt.
  • BVG-Pflicht hängt vom Jahreslohn ab
    Die Versicherungspflicht bei der Beruflichen Vorsorge endet unter anderem, wenn der Mindestlohn unterschritten wird (Art. 10 Abs. 2 lit. c BVG). Zu versichern ist gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG der Teil des Jahreslohns von 24'570 bis und mit 84'240 Franken, das heisst, die Versicherungspflicht entfällt, wenn der Jahreslohn tiefer als 24'570 Franken ist.
    Fraglich ist, ob Art. 8 Abs. 3 BVG zur Anwendung kommt. Dieser besagt, dass der bisherige koordinierte Lohn in Fällen, in denen der Jahreslohn vorübergehend wegen Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Mutterschaft oder aus ähnlichen Gründen sinkt, mindestens so lange Gültigkeit behält, als die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Artikel 324a des Obligationenrechts bestehen würde oder ein Mutterschaftsurlaub nach Artikel 329f des Obligationenrechts dauert. Die versicherte Person kann aber die Herabsetzung des koordinierten Lohns verlangen. Die Anwendung dieser Bestimmung hätte zur Folge, dass der vor dem unbezahlten Urlaub versicherte Lohn mindestens so lange gültig wäre, als die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht fortbestehen würde, sofern der Arbeitnehmer nicht die Herabsetzung des koordinierten Lohns verlangen würde. Demzufolge wären auch die Prämien zu bezahlen. Diese können, sofern vereinbart, auch ganz vom Arbeitnehmer übernommen werden. Die kollektive Beitragsparität (Art. 66 Abs. 1 BVG) darf dabei nicht verletzt werden.
    Für den Fall, dass der unbezahlte Urlaub sechs Monate und mehr dauert, ist Art. 20 Abs. 1 FZG zu beachten: «Ändern Versicherte ihren Beschäftigungsgrad für die Dauer von mindestens sechs Monaten, so hat die Vorsorgeeinrichtung wie im Freizügigkeitsfall abzurechnen.»
  • Anspruch auf Familienzulagen
    Seit dem 01.01.2012 wird die Familienzulage für eine beschränkte Zeit ausbezahlt. In Artikel 10 FamZV wurden mit Beschluss des Bundesrates vom 26.10.2011 zwei neue Absätze eingefügt. Diese gelten ab 01.01.2012 und lauten wie folgt:
    Abs. 1bis: «Bezieht der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin einen unbezahlten Urlaub, so werden die Familienzulagen nach Antritt des Urlaubs noch während des laufenden Monats und der drei darauf folgenden Monate ausgerichtet.»
    Abs. 1ter: «Nach einem Unterbruch nach Absatz 1 oder 1bis besteht der Anspruch auf Familienzulagen ab dem ersten Tag des Monats, in dem die Arbeit wieder aufgenommen wird.»


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