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Unbezahlter Urlaub: Arbeitsverhältnis auf Eis

Die Tendenz der Arbeitnehmer, welche eine längere Reise, ein Sabbatical, eine Weiterbildung, ein Studium im Ausland oder dgl. planen, war vor der Corona-Pandemie steigend. Viele Arbeitgeber erkennen den Wert solcher Vorhaben ihrer Arbeitnehmer für das eigene Unternehmen, so dass deren Verwirklichung nicht zwingend mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbunden ist. Dennoch ist der Unterbruch der Arbeitstätigkeit mit Risiken verbunden.

31.08.2021 Von: Simeon Beeler
Unbezahlter Urlaub

Unbezahlter Urlaub wird in aller Regel auf Wunsch des Arbeitnehmers vereinbart. Die Motive dafür sind vielfältiger Natur. Die gängigsten sind wohl längere Reisen, Weiterbildung oder Studium im Ausland sowie ein Sabbatical. Wünscht der Arbeitgeber, dass die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ausgesetzt wird, erfolgt dies in der Regel über eine Freistellung und die Lohnzahlungspflicht besteht weiter, sofern nichts anderes vereinbart wird. Sie stellt insoweit das Pendant zum unbezahlten Urlaub dar. Durch die Corona-Pandemie ist die Digitalisierung in vielen Betrieben erheblich vorangetrieben worden. Mit der Möglichkeit von und Gewöhnung an externes Arbeiten, Videokonferenzen usw. dürfte in vielen Fällen der unbezahlte Urlaub einer Reduktion des Arbeitspensums weichen, da der Arbeitnehmer problemlos aus fast jedem Winkel der Erde Arbeit erbringen kann.

Regelung des unbezahlten Urlaubs

Eine generelle Regelung des unbezahlten Urlaubs findet sich im Gesetz nicht. Immerhin kann man aus dem Gesetz etwas zu einzelnen spezifischen Arten des unbezahlten Urlaubs ableiten. Gemäss Art. 329 Abs. 3 OR sind dem Arbeitnehmer die üblichen freien Stunden und Tage sowie «nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gewähren.» Eingeräumt werden demnach wenige freie Stunden oder Tage, welche im Rahmen des Üblichen liegen. In der Praxis findet diese Regelung häufig Anwendung bei Arztbesuchen, Todesfälle im nahen Umfeld, Wohnungsumzug etc. Nicht umfasst ist dadurch eine längere Abwesenheit, die beispielsweise für eine längere Reise, eine Weiterbildung oder ein Studium benötigt wird. Art. 329e OR regelt den (unbezahlten) Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit, Art. 329f OR i.V.m. Art. 35a ArG den Mutterschaftsurlaub und Art. 329g OR den Vaterschaftsurlaub. Zu den Letzteren folgt hiernach etwas mehr.

Dem Gesetz ist zum hier behandelten unbezahlten Urlaub keine spezifische Regelung zu entnehmen. Denkbar ist jedoch die Regelung des unbezahlten Urlaubs in einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) oder im Einzelarbeitsvertrag bzw. in dazugehörigen Reglementen. Sofern im anwendbaren GAV oder Einzelarbeitsvertrag nichts geregelt ist, bedarf es einer separaten Regelung des unbezahlten Urlaubs zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den Einzelfall. Dies kann schriftlich, mündlich oder konkludent erfolgen. Der Arbeitnehmer wird gut daran tun, auf eine explizite schriftliche Regelung zu drängen.

Exkurs: Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit, Mutterschafts- & Vaterschaftsurlaub, Betreuungsurlaub für ein wegen Krankheit oder Unfall schwer beeinträchtigtes Kind

Nach Art. 329e OR haben Arbeitnehmer bis zum vollendeten 30. Altersjahr einen gesetzlichen Anspruch auf unbezahlten Urlaub für unentgeltliche leitende, betreuende oder beratende Tätigkeit im Rahmen ausserschulischer Jugendarbeit in einer kulturellen oder sozialen Organisation sowie für die dazu notwendige Aus- und Weiterbildung. Dieser Anspruch beschränkt sich pro Dienstjahr auf eine Arbeitswoche. Die ausserschulische Jugendarbeit gibt neben anderen Bedingungen also nur Anspruch auf unbezahlten Urlaub, wenn sie unentgeltlich erbracht wird. Für den Urlaub entsteht grundsätzlich kein Lohnanspruch, es sei denn, dass durch Abrede unter den Vertragsparteien, in einem Normalarbeitsvertrag oder GAV zu Gunsten des Arbeitnehmers etwas Anderes vereinbart wird.

Art. 329f OR sieht vor, dass Arbeitnehmerinnen Anspruch auf mindestens 14 Wochen Mutterschaftsurlaub haben. Art. 35a Abs. 3 ArG gibt vor, dass Wöchnerinnen während acht Wochen nach der Niederkunft nicht und danach bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürfen. Während den ersten acht Wochen besteht also ein Arbeitsverbot. Während weiteren acht Wochen muss die Wöchnerin mit der Beschäftigung einverstanden sein. Das ArG sieht keine Pflicht des Arbeitgebers vor, den Lohn für den Zeitraum des Mutterschaftsurlaubs auszurichten.Ein beschränkter Entschädigungsanspruch ist jedoch über die Erwerbsersatzordnung vorgesehen. Danach erhält die Wöchnerin einen Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mit dem Tag der Niederkunft (evtl. auf Antrag der Mutter bei längerem Spitalaufenthalt des neu geborenen Kindes ab dem Zeitpunkt, wenn das Kind nach Hause kommt) während 98 Tagen in der Höhe von 80% des durchschnittlichen Erwerbseinkommens (Art. 16b ff. EOG).

Der Vaterschaftsurlaub nach Art. 329g OR kann flexibel innert sechs Monaten nach der Geburt des Kindes bezogen werden. Der Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung wird im EOG und der EOV geregelt.

Seit dem 1. Juli 2021 sieht Art. 329i OR einen Anspruch auf Betreuungsurlaub von höchstens 14 Wochen für die Betreuung eines eigenen (minderjährigen) Kindes, das wegen Krankheit oder Unfall gesundheitlich schwer beeinträchtigt ist. Voraussetzung ist, dass die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Betreuungsentschädigung nach Art. 16n-16s EOG hat. Die Voraussetzungen für den Anspruch ergeben sich also im Detail aus dem EOG. Daraus ergibt sich denn auch schon, dass die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer für diese Zeit keinen Lohn von der Arbeitgeberin erhält. Wie schon beim Mutterschafts- und Vaterschaftsurlaub besteht hierfür aber ein Anspruch auf eine Entschädigung nach EOG.2

Folgen des unbezahlten Urlaubs im Überblick

Während des unbezahlten Urlaubs besteht das Arbeitsverhältnis fort. Der Bezug von unbezahltem Urlaub hat zur Folge, dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, d.h. die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers sowie die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers, ruhen. Gewisse Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (z.B. das Weisungsrecht und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie die Treuepflicht des Arbeitnehmers) bestehen eingeschränkt fort. Der unbezahlte Urlaub ist für Ansprüche, bei denen die Dauer des Arbeitsverhältnisses massgebend ist (z.B. Kündigungsfrist, Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit), einzurechnen. Im Bereich der Sozialversicherungen gilt es einige Besonderheiten zu berücksichtigen. Darauf wird im Folgenden genauer eingegangen.3

Praxistipp
Konkrete Abmachungen treffen, um Rechtsunsicherheiten vorzubeugen

- Dauer und Zeitpunkt des unbezahlten Urlaubs
- Aussetzen der Arbeitspflicht, Teilarbeitseinsätze und allfällige beschränkte Erreichbarkeit
- Aussetzen der Lohnzahlungspflicht bzw. allfällige Höhe einer beschränkten Lohnfortzahlung sowie Entlöhnung einer allfälligen beschränkten Erreichbarkeit
- Auswirkungen auf das Kündigungsrecht
- Auswirkungen auf den Ferienanspruch
- Allfällige Fortzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen
- usw.

Kündigungsrecht im Besonderen

Grundsätzlich wird das Kündigungsrecht, genau gleich wie bei Ferien, durch den unbezahlten Urlaub nicht eingeschränkt. Denkbar ist jedoch, dass durch den unbezahlten Urlaub eine (implizite oder konkludente) Vereinbarung getroffen wurde, nach welcher ein Fristaufschub gilt. Das heisst, dass diesfalls die Kündigungsfrist erst nach Beendigung des unbezahlten Urlaubs zu laufen beginnt. Um allfälligen Unsicherheiten vorzubeugen, ist eine klare Regelung ratsam. Ausserdem sind der Kündigung durch den Arbeitgeber aufgrund mangelnder Zustellbarkeit an bzw. Erreichbarkeit des Arbeitnehmers je nachdem Grenzen gesetzt. Da die Kündigung erst mit dem Empfang durch den Adressaten ihre Wirkung entfalten kann,muss sie tatsächlich zugestellt werden können. Bezüglich Zustellung während Ferien sind das Bundesgericht und die herrschende Lehre der Auffassung, dass eine Kündigung erst im Moment, in dem vom Empfänger nach seiner Rückkehr die Kenntnisnahme erwartet werden kann, als zugestellt gilt. Anders verhält es sich, wenn er zu Hause geblieben ist, er sich die Post effektiv hat nachsenden lassen oder er ohne Wissen des Arbeitgebers in die Ferien verreist ist.Diese Auffassung ist meines Erachtens für eine Reise während dem unbezahlten Urlaub analog anwendbar. Immerhin sei hier aber noch festgehalten, dass eine Kündigung per E-Mail, SMS, andere Messenger-Dienste, Natel-Combox oder dergleichen auch möglich ist6, sofern nicht die Schriftlichkeit vorbehalten wurde.

Ferienanspruch

Der Ferienanspruch beträgt pro Dienstjahr mindestens vier Wochen, wobei für ein unvollständiges Dienstjahr Ferien entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses im betreffenden Dienstjahr zu gewähren sind (vgl. Art. 329a OR). Der Anspruch wächst dementsprechend mit der Dauer des Dienstjahres. Die überwiegende Lehre geht davon aus, dass bei unbezahltem Urlaub der Grundsatz «ohne Arbeit keine Ferien» greift, d.h. dass der Ferienanspruch während dem unbezahlten Urlaub nicht wächst.7

Erwähnung im Arbeitszeugnis

Ob ein unbezahlter Urlaub im Arbeitszeugnis zu erwähnen ist, beurteilt sich nach den üblichen Grundsätzen. Danach gilt, dass im Zeugnis längere Absenzen, die im Verhältnis zur gesamten Vertragsdauer ins Gewicht fallen, aufzuführen sind.Gegen den Willen des Arbeitnehmers darf eine Abwesenheit wegen unbezahltem Urlaub nur erwähnt werden, wenn sonst ein falsches Bild entstünde,z.B. wegen falscher Schlussfolgerungen betreffend die erworbene Berufserfahrung.10 Es ist also vom Willen des Arbeitnehmers, von der Dauer des unbezahlten Urlaubs und der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig.

Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit

Mangels Lohnanspruch entfällt der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a für die Dauer des unbezahlten Urlaubs. Bei Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit über den vereinbarten Ablauf des unbezahlten Urlaubs hinaus lebt der Lohnfortzahlungsanspruch wieder auf.11

Unfallversicherung

Der Schutz der obligatorischen beruflichen Unfallversicherung endet mit dem 31. Tag nach dem Tag, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört (vgl. Art. 3 Abs. 2 UVG). Es besteht jedoch die Möglichkeit mit dem Unfallversicherer des Arbeitgebers eine Abredeversicherung abzuschliessen. Damit kann der Versicherungsschutz bis maximal sechs Monate verlängert werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 UVG). Für einen Versicherungsschutz darüber hinaus, kann der Arbeitnehmer eine (freiwillige) Einzelunfallversicherung abschliessen. Gewisse Versicherer (insbesondere auch die SUVA) sind kulant und bezahlen das Taggeld auch während der Dauer des unbezahlten Urlaubs, sofern der Unfall den Zweck des Urlaubs vereitelt hat.12 Massgebend für das Taggeld ist der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn (vgl. Art. 22 Abs. 3 UVV). Bei unregelmässiger Erwerbstätigkeit wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn abgestellt (vgl. Art. 23 Abs. 3 UVV). Für eine notwendige Heilbehandlung im Ausland wird dem Versicherten höchstens der doppelte Betrag der Kosten vergütet, die bei der Behandlung in der Schweiz entstanden wären (Art. 17 UVV).

(Kollektiv-)Krankentaggeldversicherung

Wie bereits ausgeführt entfällt der Anspruch auf Lohnfortzahlung für die Dauer des unbezahlten Urlaubs. Dies gilt auch für ein allfälliges Krankentaggeld. Es ist daher gegebenenfalls ratsam, eine Einzelkrankentaggeldversicherung für die Dauer des unbezahlten Urlaubs abzuschliessen.

AHV/IV/EO

Abhängig von der Dauer des unbezahlten Urlaubs kann eine Beitragslücke entstehen, sofern der Ehegatte nicht Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (Art. 3 Abs. 3 AHVG). Eine Beitragslücke lässt sich auch durch die Bezahlung des Mindestbeitrags für Nichterwerbstätige (CHF 413.00/Jahr, Stand 2021) vermeiden (Art. 10 Abs. 1 AHVG), was unbedingt zu empfehlen ist.

ALV

Dauert der unbezahlte Urlaub länger als 12 Monaten ist die Beitragszeit während der zweijährigen Rahmenfrist nicht mehr gewahrt (Art. 9 i.V.m. Art. 13 AVIG).13 Dies ist allenfalls bereits früher der Fall, wenn die Beitragspflicht in den 12 Monaten vor Antritt des unbezahlten Urlaubs (teilweise) nicht erfüllt wurde. Dadurch entfällt der Taggeldanspruch. Dies gilt nicht für Fälle, in denen eine (teilweise) Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit besteht, so z.B. bei Schulausbildung, Umschulung, Weiterbildung, Krankheit, Unfall, Mutterschaft oder Aufenthalt in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt.14

Berufliche Vorsorge (Obligatorium)

Die Versicherungspflicht endet u.a., wenn der Mindestlohn unterschritten wird (Art. 10 Abs. 2 lit. c BVG). Der Mindestjahreslohn beträgt CHF 21'510.00 (Stand 2021). Wenn also der Mindestjahreslohn tiefer als CHF 21'510.00 ist, entfällt die Versicherungspflicht. Fraglich ist, ob Art. 8 Abs. 3 BVG zur Anwendung kommt.15 Dieser besagt, dass der bisherige koordinierte Lohn in Fällen, in denen der Jahreslohn vorübergehend wegen Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Mutterschaft oder aus ähnlichen Gründen sinkt, mindestens solange Gültigkeit behält, als die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a OR bestehen würde oder ein Mutterschaftsurlaub nach Art. 329f OR dauert. Die versicherte Person kann aber die Herabsetzung des koordinierten Lohnes verlangen. Die Anwendung dieser Bestimmung hätte zur Folge, dass der vor dem unbezahlten Urlaub versicherte Lohn mindestens solange gültig wäre, als die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht fortbestehen würde, sofern der Arbeitnehmer nicht die Herabsetzung des koordinierten Lohnes verlangen würde. Demzufolge wären auch die Prämien zu bezahlen. Diese können, sofern vereinbart, auch ganz vom Arbeitnehmer übernommen werden. Die kollektive Beitragsparität (Art. 66 Abs. 1 BVG) darf dabei nicht verletzt werden.16

Für den Fall, dass der unbezahlte Urlaub sechs Monate und mehr dauert, ist Art. 20 Abs. 1 FZG zu beachten: «Ändern Versicherte ihren Beschäftigungsgrad für die Dauer von mindestens sechs Monaten, so hat die Vorsorgeeinrichtung wie im Freizügigkeitsfall abzurechnen

Familienzulagen

Die Familienzulagen werden gemäss Art. 10 Abs. 1bis FamZV nach Antritt eines unbezahlten Urlaubs noch während des laufenden Monats und der drei darauf folgenden Monate ausgerichtet, sofern das AHV-pflichtige Einkommen noch mindestens CHF 7'170.00 (Stand 2021) im Jahr berägt und die Arbeit nach dem unbezahlten Urlaub wieder beim gleichen Arbeitgeber aufgenommen wird.17

Praxistipp
Den Arbeitnehmer auf die (wichtigsten) sozialversicherungsrechtlichen Folgen aufmerksam machen, damit dieser notwendige Vorkehrungen treffen kann

- UVG: Evtl. Abredeversicherung abschliessen
- KTGV: Evtl. Einzelversicherung abschliessen
- AHV: Sicherstellen, dass Mindestbeitrag entrichtet wird
- ALV: Bei unbezahltem Urlaub von mehr als 12 Monaten entfällt der Arbeitslosentaggeldanspruch bis die Beitragszeit während der Rahmenfrist wieder erfüllt ist
- Berufliche Vorsorge: Mit der Vorsorgeeinrichtung die Folgen klären
- FamZG: Nach Erlöschen des Anspruchs allenfalls neue Familienzulagenanmeldung durch den anderen Elternteil

Fragen & Antworten

Welche Folgen hat ein unbezahlter Urlaub auf das Arbeitsverhältnis und die Sozialversicherungen?

 

Frage: Ist der unbezahlte Urlaub gesetzlich geregelt?

Antwort: Es sind nur gewisse spezifische unbezahlte Urlaube gesetzlich geregelt, so z.B. Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit oder der Mutter- und Vaterschaftsurlaub. Ausserdem besteht eine explizite Regelung betreffend Familienzulagen.

Frage: Woraus ergeben sich die Regelung und die Leitlinien für den unbezahlten Urlaub?

Antwort: Es ist möglich, dass der unbezahlte Urlaub in einem GAV oder in einem Einzelarbeitsvertrag (bzw. dazugehörigen Reglementen) geregelt ist. Sofern keine solche besteht, handelt es sich um eine Regelung im Einzelfall. Diesfalls werden die Vereinbarungen im Idealfall schriftlich festgehalten. Besteht keine solche, ist auf eine mündliche und/oder konkludente Vereinbarung abzustellen bzw. sofern es zu einer rechtlichen Auseinandersetzung kommt, ist der mutmassliche Parteiwille durch das Gericht zu ermitteln.

Frage: Muss der Arbeitnehmer während des unbezahlten Urlaubs für den Arbeitgeber erreichbar sein und allenfalls punktuell Arbeiten erledigen?

Antwort: Dies ist von der Regelung im Einzelfall abhängig. Wenn diesbezüglich nichts geregelt ist, ist eine solche Pflicht des Arbeitnehmers abzulehnen, da durch den unbezahlten Urlaub die Hauptpflichten, insbesondere die Arbeitspflicht, während desselben ausgesetzt werden. Geht es jedoch um einzelne punktuelle Fragen wie z.B. Passwörter oder wo sich gewisse Unterlagen, Materialien od. dgl. befinden etc. dürfte die Treuepflicht gebieten, dass entsprechende Auskünfte durch den Arbeitnehmer auch während dem unentgeltlichen Urlaub erteilt werden.

Frage: Kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während des unbezahlten Urlaubs kündigen?

Antwort: Grundsätzlich gilt das Kündigungsrecht auch während eines unbezahlten Urlaubs, es sei denn, etwas Gegenteiliges wurde vereinbart. Eine allfällige Kündigung wird jedoch erst mit deren Zugang wirksam.

Frage: Was gilt im Falle einer Arbeitsunfähigkeit während des unbezahlten Urlaubs?

Antwort: Da durch den unbezahlten Urlaub die Hauptpflichten – und somit die Lohnzahlungspflicht – während desselben ausgesetzt werden, hat der Arbeitnehmer keinen Lohnanspruch. Daher besteht grundsätzlich auch kein Anspruch auf Taggelder der Krankentaggeldversicherung. Ein Anspruch auf Unfalltaggelder bleibt 31 Tage nach dem letzten Lohnzahlungsanspruch bestehen. Es gibt die Möglichkeit zum Abschluss einer weitergehenden Abredeversicherung mit dem Unfallversicherer oder einer Einzelversicherung mit dem Krankentaggeldversicherer.

Frage: Hat der Arbeitnehmer während des unbezahlten Urlaubs Anspruch auf Familienzulagen?

Antwort: Der Arbeitnehmer hat bei Antritt des unbezahlten Urlaub für den laufenden Monat sowie drei weitere Monate Anspruch auf Familienzulagen.

 

Fussnoten:

1 Rémy Wyler, Stämplis Handkommentar, ArG Art. 35a N6
2 Mehr Details zu den Voraussetzungen unter: https://www.beelermarbacher.ch/index.php/nachrichtenleser/neu-betreuungsurlaub-fuer-ein-wegen-krankheit-oder-unfall-schwer-beeintraechtigtes-kind.html
3 Zum Ganzen siehe Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11
4 BGE 113 II 259, E 2.a
5 BGer in JAR 2001, S. 267 sowie Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 335 N5
6 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 335 N5
7 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329b N3; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Art. 329b N5; Portmann, Ba-Komm., OR I, Art. 329b N3; Staehelin, Zü-Komm., Art. 329b N3; Rehbinder/Stöckli, Be-Komm., Art. 329b N1; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Rz 499; anderer Meinung Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Art. 329b N1; Cerottini, Le droit aux vacances, S. 65 und 155 Fn 286
8 Müller/Thalmann, Streitpunkt Arbeitszeugnis, S. 58
9 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 330a N3e
10 Staehelin, Art. 330a OR N13
11 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11
12 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11
13 Riemer-Kafka/Krenger, Arbeitsrecht – Kommentierte Tafeln, S. 67
14 Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, S. 283 N39
15 Der Meinung, dass Art. 8 Abs. 3 BVG zur Anwendung kommt sind Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11
16 Zum Ganzen Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 329a N11

17 www.eak.admin.ch/eak/de/home/dokumentation/arbeitsunterbruch_keine_erwerbstaetigkeit/unbezahlter_urlaub.html

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