Fürsorgepflicht Arbeitnehmer: Was gilt bei Alterskündigung?
Inhalt
- Was müssen Arbeitgeber bei der Kündigung älterer Mitarbeitender zur Fürsorgepflicht beachten?
- Kündigungsfreiheit versus Missbrauchsschutz
- Kündigung (dienst-)älterer Arbeitnehmender: Altersdiskriminierung, sachliche Gründe und erhöhte Fürsorgepflicht
- Die erhöhte Fürsorgepflicht: Wer ist geschützt und wann?
- Erhöhte Fürsorgepflicht: Konkrete Massnahmen vor der Kündigung
- Folgen und Voraussetzungen einer missbräuchlichen Kündigung
- Die entscheidenden Punkte
- FAQ: Fürsorgepflicht Arbeitnehmer
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Bei der Kündigung von Arbeitnehmenden über 50 Jahren mit langer Betriebszugehörigkeit verlangt das Bundesgericht unter Umständen eine erhöhte Fürsorgepflicht. Dies bedeutet, dass Arbeitgeber vor dem Ausspruch einer Kündigung aktiv nach mildernden Massnahmen suchen müssen, auch wenn sachliche Gründe vorliegen. Fehlt diese Prüfung, kann die Kündigung als missbräuchlich eingestuft und mit einer Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen bestraft werden.
Die wichtigsten Punkte:
- Es gibt keinen absoluten Kündigungsschutz allein aufgrund des Alters, aber eine einzelfallbezogene erhöhte Fürsorgepflicht.
- Faustregel für den besonderen Schutz: Alter ab ca. 55 Jahren kombiniert mit mindestens rund zehn Dienstjahren.
- Pflicht zur Prüfung milderer Massnahmen wie Versetzung, Umstrukturierung oder «letzte Chance» bei Leistungsproblemen.
- Dokumentation aller Schritte ist essenziell, da im Streitfall die Beweislast beim Arbeitgeber liegt.
- Missbräuchliche Kündigungen führen zu einer Pönale von bis zu sechs Bruttomonatslöhnen (Art. 336a OR).
Aurissa Lier
Aurissa Lier ist Anwältin im Arbeitsrechtsteam der Kanzlei VISCHER AG. Sie berät und vertritt nationale und internationale Klienten in allen Belangen des Arbeitsrechts.
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Was müssen Arbeitgeber bei der Kündigung älterer Mitarbeitender zur Fürsorgepflicht beachten?
Kündigungsfreiheit versus Missbrauchsschutz
Das Prinzip der Kündigungsfreiheit bedeutet, dass sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmende ein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ohne besondere Gründe auflösen können. Diese Freiheit findet ihre Grenze jedoch im Missbrauchs verbot. Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 Obligationenrecht (OR) genannten, unzulässigen Gründen erfolgt, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist und immer eine Einzelfallbetrachtung erfordert.
Die Missbräuchlichkeit kann sich auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst eine rechtmässig erklärte Kündigung kann missbräuchlich sein, wenn sie gegen das Gebot der schonenden Rechtsausübung verstösst oder dem Grundsatz von Treu und Glauben krass widerspricht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die kündigende Partei ein «falsches und verdecktes Spiel» treibt oder eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld der Kündigung vorliegt.
Kündigung (dienst-)älterer Arbeitnehmender: Altersdiskriminierung, sachliche Gründe und erhöhte Fürsorgepflicht
Eine Kündigung, die allein aufgrund des Alters ausgesprochen wird, stellt eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Da das Alter eine persönliche Eigenschaft im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist, wäre eine solche Kündigung missbräuchlich. Demgegenüber sind Kündigungen grundsätzlich zulässig, wenn sie auf sachlichen, betrieblichen Gründen basieren. Eine Kündigung ist somit grundsätzlich nicht missbräuchlich, sofern sie auf objektiven Gründen beruht, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen und die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigen. Beispiele hierfür sind altersbedingte, objektiv nachweisbare Leistungseinbussen, die nicht durch andere Massnahmen behoben werden können, oder betriebliche Umstrukturierungen. Entscheidend ist, dass nicht das Alter selbst, sondern dessen objektiv nachweisbare Folgen, die das Arbeitsverhältnis unzumutbar machen, den Kündigungsgrund bilden.
Bei (dienst-)älteren Arbeitnehmenden gilt folgende Besonderheit: Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat die privatrechtliche Kündigungsfreiheit für diese Personengruppe dahingehend eingeschränkt, dass sie einzelfallabhängig einem erhöhten Schutz durch die Fürsorgepflicht Arbeitnehmer unterliegt. Dies bedeutet, dass – auch bei Vorliegen sachlicher Kündigungsgründe – ein spezielles Vorgehen durch die Prüfung milderer Massnahmen vor dem Ausspruch einer Kündigung erforderlich sein kann, um deren Missbräuchlichkeit zu vermeiden.
Praxistipp
Stellen Sie sicher, dass altersbedingte Leistungseinbussen oder betriebliche Notwendigkeiten nicht nur behauptet, sondern auch belegt werden können. Führen Sie Leistungsbeurteilungen, Zielvereinbarungen und gegebenenfalls Schulungsmassnahmen durch und dokumentieren Sie deren Ergebnisse.
Die erhöhte Fürsorgepflicht: Wer ist geschützt und wann?
Das Bundesgericht postuliert regelmässig eine erhöhte Fürsorgepflicht für ältere Arbeitnehmende mit langer Betriebszugehörigkeit. Das Thema Fürsorgepflicht Arbeitnehmer spielt dabei eine besonders wichtige Rolle. Von Arbeitgebern wird hier ein besonders schonendes Verhalten erwartet, das den Interessen dieser Personengruppe Rechnung trägt. Doch ab wann gilt ein Arbeitnehmender als «älter» und «dienstälter» im Sinne dieser Rechtsprechung?
Eine starre Definition gibt es nicht. Das Bundesgericht betont in seiner neueren Rechtsprechung, dass stets die konkreten Umstände des Einzelfalls massgebend sind und nicht allein das Alter und die Dienstjahre die Missbräuchlichkeit einer Kündigung begründen können. Es hat damit den Kündigungsschutz für diese Personengruppe relativiert: Eine Kündigung ist nicht per se missbräuchlich, nur weil sie einen älteren Arbeitnehmenden mit langer Betriebszugehörigkeit betrifft. Ein absoluter Kündigungsschutz aufgrund des Alters existiert nicht. Der Umfang dieser Fürsorgepflicht ist stets einzelfallbezogen und aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu bestimmen. Die Rechtsprechung zeigt aber, dass bei Kündigungen von Arbeitnehmenden über 60 Jahren regelmässig eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bestehen dürfte. Das Thema Fürsorgepflicht Arbeitnehmer ist dabei besonders relevant, insbesondere dann, wenn das Erreichen des ordentlichen Referenzalters nur noch wenige Monate entfernt ist.
Als Faustregel kann jedoch gelten, dass Arbeitnehmende ab Mitte fünfzig und mit mindestens rund zehn Dienstjahren in den Genuss dieses besonderen Schutzes kommen können. Dabei gilt: Je näher der Arbeitnehmende am ordentlichen Referenzalter ist, desto geringer sind tendenziell die Anforderungen an die Dienstjahre – und umgekehrt.
Ausgewählte Besonderheiten
- Erreichen des ordentlichen Referenzalters: Das Erreichen des ordentlichen Referenzalters führt in der Schweiz nicht automatisch zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, es sei denn, der Arbeitsvertrag oder ein Reglement sieht dies vor. Eine ordentliche Kündigung auf den Zeitpunkt des Erreichens des Rentenalters ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich zulässig und nicht per se missbräuchlich.
- Langzeiterkrankungen: Auch bei Langzeiterkrankungen ist die Kündigung eines (dienst-)älteren Arbeitnehmenden, der langfristig arbeitsunfähig ist, nach Ablauf der gesetzlichen Sperrfrist grundsätzlich zulässig und nicht von vornherein missbräuchlich.
- Führungspositionen: Bei Kündigungen von (dienst-)älteren Arbeitnehmenden in Führungspositionen (z.B. CEO) wird der Kündigungsfreiheit tendenziell ein höheres Gewicht beigemessen, und mildere Massnahmen müssen regelmässig nicht geprüft werden.
Praxistipp
Führen Sie vor jeder Kündigungsabsicht eine interne Risikobewertung durch. Identifizieren Sie Arbeitnehmende, die aufgrund ihres Alters (z.B. ab 55 Jahren) und ihrer Dienstjahre (z.B. ab zehn Jahren) unter die erhöhte Fürsorgepflicht fallen könnten. Wägen Sie ab, ob im konkreten Fall ein besonderes Vorgehen erforderlich ist und mildere Massnahmen zu prüfen sind.
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Erhöhte Fürsorgepflicht: Konkrete Massnahmen vor der Kündigung
Obwohl das Obligationenrecht keine generelle Pflicht zur Anhörung oder Verwarnung vor einer Kündigung kennt und auch keine generelle Verpflichtung besteht, stets mildere Massnahmen zu prüfen, verlangt die erhöhte Fürsorgepflicht bei (dienst-)älteren Arbeitnehmenden genau dies. Hier sind Arbeitgeber ausnahmsweise dazu angehalten, vor einer Kündigung mildere Massnahmen zu prüfen und gegebenenfalls zu ergreifen.
Der Arbeitnehmende kann Anspruch darauf haben, rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und angehört zu werden, und der Arbeitgeber kann verpflichtet sein, nach Lösungen zu suchen, welche die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen. Folgende Schritte können vor dem Ausspruch einer Kündigung geboten sein, um deren Missbräuchlichkeit zu vermeiden:
- rechtzeitige Information und Anhörung: Informieren Sie den Arbeitnehmenden frühzeitig und transparent über die bestehenden Probleme (z.B. Leistungsmangel, geplante Umstrukturierung). Geben Sie ihm ausreichend Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen und seine Sichtweise darzulegen.
- aktive Lösungssuche: Suchen Sie gemeinsam mit dem Arbeitnehmenden aktiv nach Lösungen, um das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Prüfen Sie beispielsweise, ob eine Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz innerhalb des Betriebs oder Konzerns infrage kommt, auch wenn dies mit einer Anpassung von Aufgaben oder Lohn verbunden sein könnte.
- «letzte Chance» bei Leistungs- oder Verhaltensproblemen: Bei ungenügender Leistung oder Fehlverhalten sollte dem Arbeitnehmenden in der Regel eine «letzte Chance» zur Verbesserung gegeben werden. Dies kann z.B. durch eine klare Zielvereinbarung mit messbaren Kriterien und einer angemessenen Frist geschehen.
Führen solche Massnahmen nicht zum gewünschten Ziel, ist eine Kündigung zulässig und – auch wenn eine erhöhte Fürsorgepflicht besteht – nicht missbräuchlich.
Praxistipp
Dokumentieren Sie den gesamten Prozess schriftlich. Protokollieren Sie Gespräche, halten Sie die Suche nach Alternativlösungen fest und formulieren Sie allfällige Verwarnungen oder Zielvereinbarungen klar und mit einer messbaren Frist. Diese Dokumentation ist im Streitfall Ihre Beweisgrundlage.
Checkliste
- Prüfen Sie, ob objektive, sachliche Kündigungsgründe (z.B. Leistung, Verhalten) vorliegen und nicht nur das Alter.
- Bewerten Sie das Risiko anhand von Alter (ab ca. 55) und Dienstjahren (ab ca. 10) auf eine erhöhte Fürsorgepflicht.
- Informieren Sie den betroffenen Mitarbeitenden frühzeitig und transparent über die bestehenden Probleme.
- Hören Sie den Mitarbeitenden an und geben Sie ihm Gelegenheit zur Stellungnahme.
- Suchen Sie aktiv nach Alternativen, wie z.B. einer Versetzung oder Aufgabenanpassung, um das Arbeitsverhältnis zu erhalten.
- Gewähren Sie bei Leistungs- oder Verhaltensmängeln eine klare «letzte Chance» mit messbaren Zielen und Frist.
- Dokumentieren Sie alle Gespräche, geprüften Alternativen und Verwarnungen schriftlich und detailliert.
- Sprechen Sie die ordentliche Kündigung erst aus, wenn die milderen Massnahmen erfolglos waren oder nicht zumutbar sind.
Folgen und Voraussetzungen einer missbräuchlichen Kündigung
Eine missbräuchliche Kündigung bleibt gültig und beendet das Arbeitsverhältnis.
Die Missbräuchlichkeit muss vom Arbeitnehmenden bei Gericht geltend gemacht werden. Wird eine Kündigung vom Gericht als missbräuchlich qualifiziert, muss der Arbeitgeber mit einer Entschädigungszahlung (sog. Pönale) von bis zu sechs Bruttomonatslöhnen (nicht sozialversicherungs- und steuerpflichtig) rechnen (Art. 336a OR). Das Gericht verfügt über ein grosses Ermessen bei der Festsetzung der Entschädigung, begrenzt auf den durch den Arbeitnehmenden beantragten Betrag. In der Praxis bewegt sich der Betrag regelmässig zwischen einem und vier Monatslöhnen; das Maximum wird nur in absoluten Ausnahmefällen zugesprochen.
Für die Geltendmachung dieser Entschädigung sieht das Obligationenrecht in Art. 336b OR zwei Verwirkungsfristen vor, nach deren ungenutztem Ablauf der Anspruch unwiderruflich entfällt:
- schriftliche Einsprache: Betroffene Arbeitnehmende müssen vor dem Ende der Kündigungsfrist schriftlich bei ihrem Arbeitgeber Einsprache erheben. Das Bundesgericht hat die Anforderungen an diese Einsprache kürzlich konkretisiert und damit auch verschärft. Eine unzureichende oder verspätete Einsprache führt zum Verlust des Anspruchs.
- Klageeinreichung: Nach erfolgter Einsprache muss der Arbeitnehmende innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage – konkret ein Schlichtungsgesuch – bei der zuständigen Behörde einreichen. Eine verspätete Einreichung führt zum Verlust des Anspruchs.
Die entscheidenden Punkte
Die Kündigung älterer Arbeitnehmender mit langer Dienstzeit ist für Schweizer Arbeitgeber ein sensibles Thema. Obwohl die Kündigungsfreiheit im Grundsatz bleibt, fordert die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei dieser Personengruppe unter Umständen eine erhöhte Fürsorgepflicht. Dies bedeutet, dass je nach Einzelfall vorgängige, mildere Massnahmen wie eine frühzeitige Information, eine Anhörung und die Prüfung von Alternativlösungen zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses gefordert sind. Eine sorgfältige Risikoabwägung und eine gute Dokumentation dieser Schritte sind entscheidend, um das Risiko einer missbräuchlichen Kündigung und damit verbundener Entschädigungszahlungen zu minimieren. Die Herausforderung für Arbeitgeber besteht darin, dass jeder Fall eine individuelle Prüfung erfordert und keine klaren Richtwerte existieren.
Checkliste
Checkliste für Arbeitgeber bei der Kündigung (dienst-)älterer Arbeitnehmender
1. Sachliche Gründe: Stellen Sie sicher, dass objektive, sachliche Gründe für die Kündigung vorliegen (z.B. Leistung, Verhalten, betriebliche Gründe).
2. Risikoanalyse: Prüfen Sie, ob aufgrund des Alters (z.B. ab 55) und der Dienstjahre (z.B. ab zehn) im betroffenen Fall eine erhöhte Fürsorgepflicht besteht.
3. Mildere Massnahmen prüfen:
i Information und Anhörung: Informieren und hören Sie den Arbeitnehmenden frühzeitig über Probleme und Ihre Absichten an.
ii Alternativen suchen: Prüfen Sie eine Weiterbeschäftigung, etwa durch Versetzung oder Zuweisung anderer Aufgaben.
iii «Letzte Chance» gewähren: Sprechen Sie bei Leistungs oder Verhaltensmängeln eine klare Verwarnung mit Zielvorgaben und angemessener Frist aus.
4. Prozess dokumentieren: Halten Sie Gespräche, geprüfte Alternativen und Verwarnungen schriftlich fest. Diese Dokumentation dient im Streitfall als Beweis.
5. Kündigung aussprechen: Sprechen Sie die ordentliche Kündigung erst aus, nachdem die Prüfung und Umsetzung milderer Massnahmen erfolglos waren.
FAQ: Fürsorgepflicht Arbeitnehmer
Ab welchem Alter greift die erhöhte Fürsorgepflicht automatisch?
Eine starre Definition existiert nicht. Als Faustregel gelten Mitarbeitende ab Mitte fünfzig mit mindestens rund zehn Dienstjahren. Je näher das Referenzalter rückt, desto geringer können die Anforderungen an die Dienstjahre sein. Der Umfang wird immer einzelfallbezogen bestimmt.
Ist eine Kündigung wegen Erreichens des Rentenalters automatisch zulässig?
Ja, sofern dies nicht vertraglich anders geregelt ist. Das Erreichen des ordentlichen Referenzalters führt nicht automatisch zur Beendigung, aber eine ordentliche Kündigung auf diesen Zeitpunkt ist grundsätzlich zulässig und nicht per se missbräuchlich.
Müssen Arbeitgeber immer nach milderen Massnahmen suchen?
Nur bei (dienst-)älteren Mitarbeitenden mit langer Betriebszugehörigkeit. In diesem Fall verlangt die Rechtsprechung die Prüfung von Alternativen wie Versetzungen oder Zielvereinbarungen, um die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu vermeiden.
Was passiert, wenn die Kündigung als missbräuchlich eingestuft wird?
Die Kündigung bleibt gültig, aber der Arbeitgeber muss eine Entschädigung (Pönale) zahlen. Diese beträgt zwischen einem und sechs Bruttomonatslöhnen, wobei in der Praxis meist ein bis vier Löhne zugesprochen werden.
