13.08.2018

Probezeit: Drum prüfe, wer sich ewig bindet …

In der Probezeit zeigt sich, ob die Chemie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stimmt. Auch gilt es, sich an die diversen Regelungen zum Thema Probezeit zu halten und diese richtig anzuwenden. Was Sie beachten sollten, lesen Sie in diesem Beitrag.

Von: Roger Hischier   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Roger Hischier

Dr. iur. Roger Hischier ist Fachanwalt SAV Arbeitsrecht. Er ist Partner der Anwaltskanzlei Spahni Stein Rechtsanwälte in Zürich und Leiter der Fachgruppe Arbeitsrecht des Zürcher Anwaltsverbands.

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Probezeit

Die Probezeit

Nicht nur, wer beabsichtigt eine Ehe zu schliessen, sollte dies beherzigen, sondern auch wer ein Arbeitsverhältnis eingehen will. Die Möglichkeit dazu bietet die Probezeit. Während dieser Zeit können sich der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer kennenlernen und wenn es nicht passt, das Arbeitsverhältnis mit einer kurzen Kündigungsfrist wieder auflösen. Gemäss Gesetz (Art. 335b Abs. 1 OR) gilt der erste Monat eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Probezeit, während der jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Kalendertagen das Arbeitsverhältnis gekündigt werden kann. So ist es auch in Ziffer 65.1 des Gesamtarbeitsvertrages der Grünen Branche (GAV) vorgesehen. Auch bei einem befristeten Arbeitsverhältnis ist eine Probezeit zulässig. Hier muss sie aber in jedem Fall schriftlich vereinbart werden.

Die Dauer

Durch schriftliche Abrede kann die Probezeit verkürzt oder auf maximal 3 Monate verlängert werden. Auch die Kündigungsfrist lässt sich durch schriftliche Abrede verkürzen oder verlängern oder sogar ganz wegbedingen. Damit die Regeln der Kündigung während der Probezeit gelten, muss die Gegenpartei die Kündigung während der Probezeit erhalten haben.

Vereinbaren die Parteien eine Probezeit von mehr als drei Monaten ist diese Vereinbarung teilnichtig und es kommt ab dem 1. Tag des 4. Monats die ordentliche Kündigungsfrist von einem Monat (Art. 335c Abs. 1 OR) zum Tragen, selbst wenn die Parteien für die Zeit nach der Probezeit eine längere Probezeit vereinbart haben.

Achtung:
Eine Sonderregelung gibt es diesbezüglich beim Lehrvertrag; Hier darf die Probezeit nicht kürzer als einen Monat und grundsätzlich auch nicht länger als drei Monate sein (Art. 344a Abs. 3 OR). Wird im Lehrvertrag keine Probezeit festgelegt, gilt eine solche von 3 Monaten (Art. 344a Abs. 3 OR). Vor Ablauf der Probezeit kann jedoch der Lehrbetrieb mit Zustimmung des kantonalen Lehrlingsamtes mit dem Lehrling die Probezeit bis auf sechs Monate verlängern (Art. 344a Abs. 4 OR).

Verlängerung der Probezeit

Zu einer Verlängerung der Probezeit kommt es jedoch von Gesetzes wegen (Art. 335b Abs. 3 OR) bei einer effektiven Verkürzung infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht (Militär- Zivil- und Schutzdienst). Die Verlängerung infolge Krankheit oder Unfall wird auch bei Verschulden des Arbeitnehmers gewährt. Wird beispielsweise der Arbeitnehmer wegen einer Schlägerei, die er selber angezettelt hat, arbeitsunfähig, wird die Probezeit um die Anzahl ganzer Arbeitstage, die wegen dem Arbeitsausfall weggefallen sind, verlängert. Die Aufzählung dieser Verlängerungsgründe ist abschliessend. Mit anderen Worten führen alle anderen Absenzen, so z.B. Schwangerschaft, Ferien oder unbezahltem Urlaub, nicht zu einer Verlängerung der Probezeit. Die Parteien können diese Verlängerungen durch schriftliche Vereinbarung wegbedingen oder sie können auch zusätzliche Gründe vereinbaren, die zur Verlängerung der Probezeit führen können. Die zwingende Höchstdauer von 3 Monaten kann jedoch durch solche Vereinbarungen nicht überschritten werden, dies im Unterschied zu den im Gesetz aufgezählten Verlängerungsgründen.

Regelung bei einem internen Wechsel

Grundsätzlich kann zwischen den gleichen Parteien nur eine Probezeit von maximal drei Monaten laufen. Dies gilt namentlich für den Fall, wenn die Parteien ein Arbeitsverhältnis auflösen und später wieder einen neuen Arbeitsvertrag abschliessen oder wenn der Arbeitnehmer bei laufendem Arbeitsvertrag eine neue Funktion oder eine neue Aufgabe übernimmt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann nur angenommen werden, wenn der Unterbruch zwischen zwei Arbeitsverhältnissen mit dem gleichen Arbeitnehmer sehr lange war oder wenn der Arbeitnehmer eine völlig neue Funktion oder Aufgabe übernimmt und ein echtes Bedürfnis besteht, die Fähigkeiten des Arbeitnehmers im neuen Arbeitsverhältnis bzw. in der neuen Funktion oder – von Seiten des Arbeitnehmers gesehen – den neuen Arbeitsplatz kennenzulernen. Ohne weiteres ist eine nachträgliche Verlängerung der Probezeit möglich, sofern die Maximaldauer von drei Monaten noch nicht ausgeschöpft wurde. So können z.B. die Parteien im ersten Monat, der ohnehin als Probezeit gilt (Art. 335b Abs. 1 OR), schriftlich eine Verlängerung der Probezeit um maximal 2 weitere Monate vereinbaren.

Wechselt ein bisher über einen Personalverleiher (Temporärbüro) angestellter Arbeitnehmer zum Einsatzbetrieb, ist es zulässig, mit diesem eine Probezeit zu vereinbaren, da mit dem Einsatzbetrieb ein neues Arbeitsverhältnis abgeschlossen wird. Anders verhält es sich mit dem Lehrling, der nach Abschluss seiner Lehre beim Lehrbetrieb eine Stelle antritt; hier ist die Vereinbarung einer Probezeit ungültig.

Hinweis:
Die Verlängerung der Probezeit ist vor allem für den Arbeitgeber vorteilhaft, da er sich während dieser Zeit kurzfristig und meistens ohne grossen finanziellen Aufwand von einem Arbeitnehmer trennen kann, der ihm für die vorgesehene Arbeit nicht als geeignet erscheint. Zudem gilt es in diesem Zusammenhang auch speziell darauf hinzuweisen, dass der zeitliche Kündigungsschutz nach Art. 336c OR erst „nach Ablauf der Probezeit“ vom betroffenen Arbeitnehmer angerufen werden kann. Somit kann während der Probezeit auch einem erkrankten Arbeitnehmer gekündigt werden und falls die Kündigung während der Probezeit ausgesprochen wurde, wird sie durch eine nachträgliche unverschuldete Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers auch nicht verlängert.

Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, im Zweifelsfall die maximale Dauer der Probezeit von 3 Monaten auszureizen und die Kündigungsfrist auf ein Minimum zu reduzieren bzw. ganz weg zu bedingen.

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